Askeri yargı"nın sorunları ve çözüm önerileri

EVRENSEL HUKUK ÖLÇEĞİNDE ASKERİ YARGI'NIN SORUNLARI VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Yargının tam bağımsız ve halkın nezdinde güvenilir olması gerekliliği, esasını adalet sağlamak üzere var olmasından almaktadır. Toplumun yargı organlarına olan güveninin azalması; bireylerde adalet ve hakikat hissiyatının zayıflamasına sebep olur. Bu durum ise herkesin kendi adaletini kendi sağlamasının yolunu bir nevi meşrulaştırır. Hakikatin tecelli yeri olarak görülen mahkemelerin bağımsızlığının sağlanması, yargıdaki çok başlılığın ve kafa karışıklığının giderilmesi gerekmektedir.
Yargı sistemimizdeki sorunlara hak temelli olarak zaman zaman değinen MAZLUMDER tarafından hazırlanan elinizdeki çalışmada Askeri Yargı, ulusal ve uluslararası mevzuat ve uygulama ışığında ele alınmakta; sorunları tespit etmekte ve yargı bağımsızlığının sağlanması için öneriler sunmaktadır.

Avrupa ülkelerinin pek çoğunda barış zamanlarında Askeri Mahkeme bulunmamaktadır. Askeri Mahkeme bulunan ülkelerde ise, Askeri Mahkemelere sivil yargıçların katılımının sağlamasına yönelik çalışmalar yapılmaktadır. Askeri yargının görev ve yetki alanının, sivil mahkemelere kıyasla kural olarak istisnai nitelik taşıması gereği açısından bakıldığında; Türkiye'de askerin görev ve yetkisinin fiili olarak savaş, seferberlik ve güvenlik halleriyle sınırlı olmaktan uzak olması gerçeğinden dolayı, esasında askeri yargı "istisnai" olmaktan oldukça uzaktır.
Anayasada yargının düzenleniş biçimi esas alınarak ve Askeri Mahkemelerle ilgili geniş bir mevzuat taraması ile hazırlanan elinizdeki raporda mevcut sorunlar özetle şu şekilde sıralandı:
1. Askeri mahkemelerde subay üye ve hiyerarşi sorunu
2. Mevcut mevzuata göre genelkurmay başkanının teorik olarak yargılanamaması hususu
3. Savcılık üzerindeki vesayet ve refakat ilişkisi
4. Askeri mahkemelerde sivil kişilerin yargılanması, anayasa- kanun çelişkisi
5. Refakat ilişkisinin soruşturmanın gizliliği ilkesini ihlal etmesi hususu
6. Ast-üst ilişkisi
7. Askeri hakim ve savcıların milli savunma bakanlığına bağlı olmaları hususu
8. Askeri hakim ve savcıların sicilleri sorunu
9. Yaş kararları ile hakim teminatının zedelenmesi

Çok başlı ve dağınık bir yargı sisteminde, bağımsız yargılamadan da söz edilemeyeceğinden ve Askeri Mahkemelerin bağımsız yargılama yapmaları mümkün olmadığından, MAZLUMDER olarak aşağıdaki önerileri teklif etmekteyiz;
1. Askeri yargı da dâhil, adli ve idari bütün yargı mercileri birleştirilmelidir.
2. Ceza Kanunu tek bir Ceza Kanunu olarak var olmalı, ayrıca Askeri Ceza Kanunu şeklinde başka bir ceza normu ortadan kaldırılmalıdır.
3. Bir ülkede birden fazla Yargıtay olması yargıda birliğe ve tabii hâkim ilkesine aykırı olduğundan bu konuda yeni bir düzenlemeye gidilmelidir. Bu çerçevede gerekirse hâlihazırda Yargıtay'ın içerisinde mevcut 21 hukuk, 11 ceza dairesine ek bir daire oluşturularak sorunun çözümü sağlanmalıdır.
4. Sivil adli yargıdaki özel dairelerde yargılama yapma usulü ile, İş Mahkemesi, Aile Mahkemesi, Vergi Mahkemesi, Kadastro Mahkemesi gibi, yargılama yapılması usulü ön görülmeli, sonuç itibari ile bağımsız ve hiyerarşi dışı hakim ve kurumla yargılama yapılma yoluna gidilmeli, asker kişilerin görevlerinden doğan spesifik sakıncalar giderilerek yargılama yapma yolu seçilmelidir.
5. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de 1. maddede de zikrettiğimiz üzere tamamen kaldırılmalı, askeri bünye ile ilintili tüm idari eylem ve işlemlere ilişkin olarak mevcut İdare Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemeleri görevli olmalıdır.
6. Sivil yargıda oluşturulacak yargı birliği içerisinde özel yetkili mahkemelerin dışında askeri mahallerde disiplin bozucu fiilleri kovuşturmaya yetkili Disiplin Mahkemeleri görevlerine devam etmeli, bütün idari kuruluşlarda olduğu gibi sadece disiplini ilgilendirir fiilleri yargılamakla görevli olmalıdır.
Türkiye'nin taraf olduğu ulusal üstü mevzuatta, adil yargılanma ilkesi bağlamında mahkemelerin bağımsızlığı ve bu ilkenin devamı niteliğindeki, "tarafsızlık", "bağımsız hakim" ve "hakimlik teminatı" gibi ilkeler bakımından askeri yargı ve Askeri Mahkemeler değerlendirildiğinde, belirttiğimiz hususlar çerçevesinde, söz konusu Mahkemelerin "yargı" niteliği tartışılır hale gelmektedir. Tüm bu nedenlerle, askeri yargıyı da içine alan kapsamlı bir yargı reformu ve sivil bir Anayasanın gerekli olduğu açıktır.
Kamuoyuna saygıyla sunarız"

Ahmet Faruk Ünsal
MAZLUMDER Genel Başkanı

EVRENSEL HUKUK ÖLÇEĞİNDE

ASKERİ YARGI'NIN SORUNLARI

VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Hazırlayanlar

Ahmet Faruk ÜNSAL (MAZLUMDER Gen. Başkanı)

Av. Şerife Gül ARIMAN (MAZLUMDER Gen. Sek. Yrd.)

Av. Bahadır Aziz SAKİN (MAZLUMDER GYK Üyesi)

Av. Sezgin TUNÇ ( MAZLUMDER GYK Üyesi)

Av. Mahir ORAK ( MAZLUMDER Üyesi)

İÇİNDEKİLER:

RAPORUN AMACI. 3

GİRİŞ. 4

1. ASKERİ MAHKEMELER.. 6

a. Askeri Mahkemelerin kuruluşu. 7

b. Askeri Mahkemelerin görevleri 10

c. Askeri Mahkemelerin Yargılama Usulleri 12

d. Askeri Mahkemelerin Bağımsızlığı 14

2. ASKERİ HAKİM VE SAVCILAR.. 16

a. Askeri Hakim ve Savcıların Seçim Usulü. 16

b. Askeri Hakim ve Savcıların Sicilleri, Özlük Hakları ve Askeri Hiyerarşi İçindeki Yerleri 19

c. Askeri hakim ve savcıların "hakim ve savcılık teminatı". 21

3. DEĞERLENDİRME.. 22

4. SONUÇ.. 24

RAPORUN AMACI

Çok başlı ve karmaşık yargı sistemimiz; emir komuta zincirinde boğulan askeri yargı, iş yükü altında boğulan adli yargı, halkı ile arasına duvarlar ören idari yargı olarak temelde üçe ayrılmıştır.

Yargının tam bağımsız ve halkın nezdinde güvenilir olması gerekliliği, esasını adalet sağlamak üzere var olmasından almaktadır. Toplumun yargı organlarına olan güveninin azalması; bireylerde adalet ve hakikat hissiyatının zayıflamasına sebep olur. Bu durum ise herkesin kendi adaletini kendi sağlamasının yolunu bir nevi meşrulaştırır.  Hakikatin tecelli yeri olarak görülen mahkemelerin bağımsızlığının sağlanması, yargıdaki çok başlılığın ve kafa karışıklığının giderilmesi gerekmektedir.

MAZLUMDER yargı sistemimizin her kolundaki sorunlara hak temelli olarak zaman zaman değinmiştir. Bu çalışmada ise Askeri Yargı'nın Anayasa'daki, mevzuattaki, pratikteki ve uluslararası hukuktaki yerlerini anlatmakta; sorunları tespit etmekte ve yargıyı, bağımsızlığına kavuşturmak için öneriler sunmaktadır.

GİRİŞ

Yargı kavramı 1921 Anayasası'nın hiçbir yerinde geçmemiş; 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanununda ise yargı hakkı ve yargı erki şeklinde kullanılmıştır. Yargı hakkının bağımsız mahkemeler tarafından kullanılacağı, yargıçların bütün davaların görülmesinde ve hükmünde bağımsız olduklarına ilişkin maddeleri bulunmakla birlikte, hakim teminatına ilişkin düzenlemeler 'yürütme organına bağlı yargı erkini' ortaya çıkarmıştır.

1961 Anayasası yargı alanına, ileride pek çok tartışmaya zemin olacak yenilikler getirmiştir.

Bu önemli yenilikleri maddeler halinde sıralarsak :

• 138. Maddesi ile 'askeri yargı' kavramını yasallaştırmış;
• Hakimlerin bağımsızlığını sağlamak üzere 'Yüksek Hakimler Kurulu' oluşturulmuş;
• Yasaların Anayasa'ya uygunluk denetimini yapmak üzere 'Anayasa Mahkemesi' oluşturulmuş;
• 'Askeri Yargıtay' oluşturulmuştur.

1961 ve 1982 Anayasaları ile, hakimler ve mahkemeler üzerinde her türlü tesiri bertaraf edecek hükümler konmuş, mahkemelerin yürütme ve yasama organı karşısında tamamen bağımsız hale gelmesi ve hakimlerin her türlü haklarının teminat altına alınması öngörülmüştür.[1] Tüm bunlar yargı bağımsızlığının ilkesel olarak kabul edildiğini göstermektedir.

Askeri yargı, 1961 Anayasası'nın 138. Maddesi'yle ihdas edilerek "Anayasal Kurum" vasfını kazanmıştır. Askeri mahkemelerde görev yapacak olan üyelerin çoğunluğunun 'hakimlik' niteliğine sahip olmaları bir zorunluluk olarak kabul edilmiştir. 25.10.1963 tarihinde ise günümüzde halen geçerliliği devam eden '353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun' kabul edilmiştir. 1961 Anayasası'na paralel hükümleri içeren 353 Sayılı yasa ile askeri mahkemelerin iki hakim ve bir subaydan oluşacağı belirlenmiştir.

1982 Anayasası'nda askeri mahkemelerin kuruluşu ile ilgili emredici bir hüküm bulunmadığından, yasa koyucu askeri mahkemelerin kuruluşunu istediği gibi düzenleyebilecek, hakim sayısını ve niteliğini değiştirebilecektir.[2]

1971 Anayasa değişikliği ile Türk Hukuk Sistemi içerisinde yerini alan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yapısı tümden bir garabet örneği olarak 1982 Anayasası'nda anayasal bir kurum haline gelmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hukuki bir ihtiyacın ürünü olarak görülmemelidir.

Askeri yargıya ilişkin en eski kurum Askeri Yargıtay'dır. Askerî Yargıtay, 6 Nisan 1914 (24 Mart 1330)  tarihinde  233 sayılı Geçici Kanunla, Divan-ı Temyiz-î Askerî adıyla "Divan-ı Harp"lerden verilen hükümleri temyizen incelemek üzere kurulmuştur. Askerî Yargıtay bugünkü adına ve modern yapısına 1961 Anayasası ile kavuşmuştur. 1961 Anayasası, Askerî Yargıtay'ı, diğer yüksek yargı organları ile birlikte, yüksek mahkemelerden biri olarak düzenlemiştir.[3]

1.   ASKERİ MAHKEMELER

Askeri yargının Anayasa'nın 138 vd. maddelerinde öngörülen yargı sitemi içerisinde, ayrı nevi şahsına münhasır bir yapıya sahip olduğu göze çarpmaktadır. Bu çıkarımı yapmamızı sağlayan başlıca iki sebep bulunmaktadır.

Bu sebeplerden ilki, Anayasa'nın düzenleniş biçimidir. Bu düzenlemeye göre Anayasa üçüncü kısmının üçüncü bölümünde, "Yargı" başlığı ile düzenlenen ve 138. Madde ile başlayan bölümün klasik anayasal kurama göre "genel" nitelikte düzenlemeler yapması gerekirken; Anayasa, sivil adli ve idari mahkemeler için genel düzenlemeler yapma yolunu seçmiş, askeri mahkemeler için de 145. Maddede müstakil bir düzenleme yapmıştır. 

Çıkarımımızı dayandırdığımız ikinci sebepse yargı düzenimize ilişkindir. Anayasa'nın yukarda değindiğimiz düzenlemeleri ile getirmiş olduğu yargısal düzene göre, sivil mahkemeler adli ve idari mahkemeler olarak ikiye ayrılmaktadır.  Adli mahkemelerde şahıslara ilişkin yargılamalar yapılırken, idari mahkemelerde şahıslar ile devlet tüzel kişiliğini oluşturan idari merciler arasındaki ihtilaflar çözüme kavuşturulmaktadır. Mevzu bahis yargısal düzende şahısların statülerine göre ayrım yapılmayarak, herkes eşit şekilde bu yargısal düzene tabi tutulmuştur. Buna rağmen Anayasa asker kişiler söz konusu olduğunda, onları farklı bir kamu düzenine (bir iç ülke düzenine) tabi addederek,  ayrı bir adli ve idari düzen öngörmüş (Anayasa m.145 ve 157) ve böylelikle askeri düzeni sivil düzenden tecrit ederek, kendi başına bir otonomiye, bağışıklığa kavuşturmuştur.

Askeri Mahkemelerin kuruluşu, bu yönü ile ayrı bir düzen olarak ele alınmalı ve Anayasanın kendi içerisinde çelişkili bir görünüm arz eden düzeni bu açılardan değerlendirilmelidir.

a.    ASKERİ MAHKEMELERİN KURULUŞU

Mevcut anayasal düzene göre Askeri Mahkemeler, adli ve idari askeri mahkemeler olarak başlıca iki yargı yoluna ayrılarak düzenlenmiştir.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ

İdari yargısal yolda Anayasa, 157. Maddesi'yle Askeri Yüksek İdare Mahkemesini ilk ve son derece mahkemesi olarak düzenlemiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapılmaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, T.C. Anayasa'sının 157. Maddesi'nden hukuki dayanağını alan; Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Uyuşmazlık Mahkemesi ile birlikte altı Yüksek Mahkemeden biridir.[4] Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına bakılır.

ASKERİ ADLİ MAHKEMELER  

Askeri Adli Mahkemeler kendi içinde iki dereceli bir sistem öngörülerek tasarlanmıştır.  Anayasaya göre Askeri Adli Mahkemeler de ilk derece mahkemeleri olarak Askeri Disiplin Mahkemeleri, Askeri Ceza Mahkemeleri, Genelkurmay Mahkemesi ve üst derece mahkemesi olarak da Askeri Yargıtay'dan oluşmaktadır.

9. DİSİPLİN MAHKEMELERİ

İlk derece mahkemelerinden ilki Askeri Disiplin Mahkemeleridir. Disiplin Mahkemeleri 1961 ve 1982 Anayasalarımız tarafından öngörülmüş olan mahkemelerdir. Bu mahkemeler, 16.6.1964 tarih ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkında Kanun ile kurulmuştur. Kanunun 1. Maddesi'ne göre Disiplin Mahkemesi; tugay ve daha büyük kıt'a, karargâh ve askeri kurumlar ile Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı teşkilatında kurulur.

Kanunun 2'nci Maddesi'ne göre, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Disiplin mahkemesinde görev yapan subaylar aynı zamanda normal kıta görevlerini de sürdürürler. Disiplin Mahkemeleri asker kişilerin ufak askeri suçlarına bakmaktadır.

ii.                  ASKERİ CEZA MAHKEMELERİ

Askeri Ceza Mahkemesi, Türkiye'de Anayasanın 145. Maddesi'nde öngörülmüş, 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu ile kurulmuş ve düzenlenmiştir. Kanun sivil mahkemelerde uygulanan Ceza Muhakemeleri Kanununun Askeri Mahkemelerdeki benzeri olup genel itibari ile Askeri Ceza Kanununda öngörülmüş suçların işlenmesi halinde ceza yargılaması yapan mahkemelerde uygulanacak usul ve esasları tespit etmiştir.  Hukuk yargılaması yapan bir mahkemeyi bünyesinde bulundurmayan bu kanun, asker kişilerin şahsi ihtilafları ile ilgili yargılamaları, askeri ceza mahkemelerin yargı yetkisi dışında bırakmıştır.  Kanuna göre "Askerî ceza yargısı askerî mahkemelerin askerî ceza yargısı alanındaki yargısal faaliyetleridir."[5]

·         SUBAY ÜYE VE ASKERİ MAHKEMELERDE HİYERARŞİ SORUNU

353 sayılı Kanunun 1. Maddesi'ne göre "(Değişik birinci fıkra : 21/1/1981- 2376/1 md.) Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanacak askeri mahkemeler; kolordu, ordu, (deniz ve havada eşidi) ve kuvvet komutanlıkları ile Genelkurmay Başkanlığı teşkilatında Milli Savunma Bakanlığınca kurulur." demektedir.  İlgili maddeye göre mahkemelerin kuruluşunda askeri yapılanma dikkate alınmış, mahkemelerin yargı alanı "kolordu", "ordu" gibi askeri birimler dikkate alınarak belirlenmiştir.

Hem askeri idari yargıda hem de askeri ceza yargısında hakim sınıfından olmayan üyeler bulunmaktadır. Mahkemelerin kuruluşunda görev yapacak ve yargılama makamını oluşturacak şahısları (özellikle hakim demekten kaçınmaktayız) 353 sayılı Kanun'un ikinci Maddesi'nde "Askeri Ceza Mahkemeleri iki askeri hâkim ve bir subay üyeden kurulur." şeklinde ifade ederek, yargılama makamını iki hâkim ve de bir subayın işgal edeceği düzenlemiştir.  Eleştiri hakkımızı bundan sonraki başlık lehine saklı tutarak, bir asker olan subayın, hâkimlik mesleğinin gerektirmiş olduğu ehliyet ve sıfata sahip olmadan, yargılama makamı gibi hassas bir makamda bulunmasına bir anlam verememekteyiz.

Diğer hakim üyelerin nitelikleri, seçim ve liyakatleri 357 sayılı Kanun'da düzenlenmişken, yargılama makamının asli unsurlarından olan subay üyenin nitelikleri 353 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Mevzu bahis düzenleme şöyledir "Askerî mahkemelerde bulunacak subay üyelerin, en az yüzbaşı rütbesinde muharip sınıftan olmaları, sanığın astı ve yargılama süresince en yakın amiri olmamaları ve taksirli suçlar hariç, bir suçtan hükümlü bulunmamaları şarttır."  Düzenlemede de vurgulandığı gibi subay üyenin en az "yüzbaşı" rütbesine sahip olması gerekir. Fakat ilgili rütbenin mutlak olmadığı ve asgari bir standart belirttiği madde metninden anlaşılan diğer husustur. Buna göre "sanığın astı" olan subaylar mahkeme heyetinde yer alamazlar. Göze çarpan özellik ise askeri hiyerarşinin mahkemeye nasıl etki ettiğidir.

·         MEVCUT MEVZUATA GÖRE GENELKURMAY BAŞKANININ TEORİK OLARAK YARGILANAMAMASI HUSUSU

Göze çarpan özellik ise askeri hiyerarşinin mahkemeye nasıl etki ettiğidir. Mevzuatın mevcut haliyle, bir asker kişi olarak işlediği suçlar açısından askeri mahkemelerin yargılama yetkisi sahasına girmesine rağmen oluşturulacak mahkemede onu yargılayacak üst rütbeli subay olamayacağı için, yani bir askeri mahkeme oluşamayacağı için Genel Kurmay Başkanları için teorik bir yargı bağışıklığı öngörülmüş olmaktadır.

·         SAVCILIK ÜZERİNDEKİ VESAYET VE REFAKAT İLİŞKİSİ

Askeri Mahkemelerin diğer asli unsuru olan iddia makamını ise sivil yargıda olduğu gibi savcıların işgal ettiğini söylemek mümkündür. 353 sayılı Kanun, askeri mahkemelerin yargılama içerisinde savcıların da bulunduğunu belirtmiştir.

353 sayılı Kanunun 6. Madde'sine göre  "Teşkilatında askeri mahkeme kurulan her kıta komutanı veya askeri kurum amirinin refakatinde bir askeri savcı ile yeteri kadar askeri savcı, yardımcı olarak bulunur." İddia Makamı olan savcılığın kuruluşunda ise madde metninden de anlaşılacağı üzer "kıta komutanlığı" ve eş değerdeki "askeri kurum amirliği" gözetilmiştir. Fakat burada göze çarpan husus şudur ki iddia makamı gibi önemli bir makam kendi başına örgütlenmiş bir yapı niteliğinde değildir. Nasıl bir ilişkiyi anlattığı belirsiz bir kelime olan "refakatinde" kelimesi ile savcılıklar kıta komutanlıklarına veya kuruldukları kurumun amirine bağlanmışlardır.

Yukarıda değindiğimiz husus olan "refakat" meselesi hukuki bir terim olmadığı gibi tespit edebildiğimiz kadarı ile Askeri bir terim de değildir. Fakat kanunun 8. Maddesi ile savcılıkların kuruluşunu düzenleyen 6. Madde'si beraber değerlendirildiğinde "refakat" kelimesinin bir hiyerarşik kavram olduğu ortaya çıkmaktadır.  Öyle ki 8. madde "Nezdinde  askeri  mahkeme  kurulan  kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir  suçun  işlendiğini öğrendiklerinde  refakatlerindeki  askeri  savcıya  soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler." demektedir.

Bu maddeden de anlaşılacağı üzer Askeri Savcılık klasik manada bir savcılık(iddia) makamı namında kurulmayıp yardımcı bir kurum niteliğindedir. Kıta Komutanı ve Kurum Amiri sivil mahkemelerdeki Cumhuriyet Başsavcı vasfına haiz kişiler mesabesinde olmaktadırlar. Dolayısı ile idari birer makam olan, daha ötesi askeri makam olan komutanlık ve amirlik, karar mercii konumunda kabul edilip tamamen iddia faaliyetlerini başlatan, savcılık eli ile yürütülen yetkilere sahip kabul edilmişlerdir. Bu durumda mahkemelerde bağımsız yargılamanın en önemli ayaklarından biri olan Savcılıklar ile Askeri Savcılık olarak anılan birimlerin birbiri ile alakası olmayan iki ayrı husus olduğu ortaya çıkmaktadır. Askeri savcılık olarak anılan askeri birimlerin tabiri caizse yetkileri geniş birer kalem teşkilatı olmaktan öteye geçemedikleri görülmektedir.

b.    ASKERİ MAHKEMELERİN GÖREVLERİ

Önceki başlıkta kuruluşunu inceldiğimiz askeri mahkemelerin görev alanları ile ilgili düzenlemeler, Anayasanın 145. Madde'si ve 353 sayılı Kanun'da yapılmıştır.  İlgili kanun ve Anayasa karşılaştırıldığında Askeri Mahkemelerin görevleri aşağıdaki suçlarla sınırlanmıştır;

1.      Asker kişilerin askerî olan suçları (askerî suç, Askerî Ceza Kanununda düzenlenen     suçlardır).

2.      Asker kişilerin asker kişiler aleyhine işledikleri suçlar.

3.      Asker kişilerin, askerî mahallerde yahut

4.      Askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlar.

Bu üç madde beraber incelendiğinde, mahkemenin görev alanı belirlenirken temelde "asker kişi" dikkate alınmış ve mahkemenin görev alanı bu sıfat üzerine belirlenmiştir.

353 sayılı Kanunun 10. Maddesi "asker kişilerin" kimler olduğu hususunda açıklık getirmiştir. Buna göre kanunun uygulamasında şu kişiler "asker kişi" sayılırlar:

a.          (Değişik: 29/6/2006 – 5530/2 md.) Muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, erbaş ve erler,

b.      Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece),

c.       Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında  çalışan sivil personel,

d.      Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler,

e.       Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar,

Bu sayılanlar dışındaki herkes, kanun anlamında sivil kişi vasfındadırlar.

·         ASKERİ MAHKEMELERDE SİVİL KİŞİLERİN YARGILANMASI, ANAYASA- KANUN ÇELİŞKİSİ

Peki Askeri Mahkemelerin "sivil kişileri" yargılama görevleri var mıdır? Anayasa'ya baktığımızda müspet cevap verebileceğimiz bu duruma, 353 sayılı Kanun'un görevle ilgili maddeleri incelendiğinde menfi cevap vermek lazımdır. Gerçekten Anayasa'nın 145. Maddesinin 2. fıkrasına göre "askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada işledikleri suçlara bakmakla da görevlidirler." Bu düzenlemeye istinaden 353 sayılı Kanun'da Askeri Mahkemelere verilen görevler 29 Haziran 2006 tarih ve 5530 sayılı Kanunla, 353 sayılı Kanun'un 13. Maddesi'nin değiştirilmesi sonucu, Askeri Mahkemelerin görevleri dışına çıkarılarak "saklı", "bakaya" gibi suçların yargılaması sivil mahkemelere devredilmiştir. Kanun'un 13. Maddesi düzenlemeden sonra şu hali almıştır; "Askerî Ceza Kanun'unun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131 inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır."  Ayrıca yakın tarihte 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 3.üncü Maddesi'ne "Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanunu'nda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır." şeklinde hüküm eklenmiştir. Bu düzenleme sivillerin askeri yargıda yargılanmamaları adına müspet bir adım olmuştur. Ayrıca yine bir yenilik olarak, Savaş ve sıkıyönetim halleri dışında, askerin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu ile suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması adli yargıya (Ağır Ceza Mahkemesine) bırakılmıştır.

Sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde de Askeri Mahkemenin görev alanın Anayasa'nın 145. Maddesi'nin 3. fıkrası ile 353 sayılı Kanun'un muhtelif maddelerinde Askeri Mahkeme'nin görev alanı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

c.    ASKERİ MAHKEMELERİN YARGILAMA USULLERİ

Askeri mahkemelerde yargılama usulü 353 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup sivil mahkemelerden çok farklı bir yapıya sahip değildir. Yargılama usulü Kanun'da soruşturma evresi ve kovuşturma evresi olarak ikiye ayrılmıştır. Soruşturma evresini her ne kadar savcılığın bağlı olduğu kıta komutanlığı ve kurum amiri başlatsa da, devamı iddia makamı olan savcılıklar tarafında yürütülmektedir.

Bu bölümde iki ciddi sorun göze çarpmaktadır.

1.            Birincisi yukarıda belirtmiş olduğumuz soruşturma açılmasının savcılık tarafından değil,  nezdinde  askeri  mahkeme  kurulan  kıta komutanı veya askeri kurum amiri   tarafından açtırılmasıdır.

·         REFAKAT İLİŞKİSİ SORUŞTURMANIN GİZLİLİĞİ İLKESİNİ DE İHLAL ETMEKTEDİR

353 sayılı Kanun'a göre, nezdinde Askeri Mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler.  Bu aşamada savcılık, suçun işlendiğini ihbar ve şikayet  (silsile takip edilerek) yolu ile öğrenen kıta komutanı ve kurum amirinin emri ile soruşturma açarak, şüphelinin leh ve aleyhine deliler toparlayarak gerektiğinde iddianame hazırlayarak dava açılması için mahkemeye sevk edecektir.

Suçun işlendiğini bizzat kendisi öğrenen savcının kendiliğinden soruşturma açma imkanı kısıtlıdır. Ağır Ceza Mahkemesi'nin görevine giren suçlar veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde askerî savcılar derhal soruşturmaya başlayabilirler. Fakat bu durumda derhal amirlerine haber vermeleri gerekmektedir.[6]

Böylece kıta komutanı veya kurum amirinin de suça karışma ihtimali karşısında soruşturmanın gizliliği kuralının ne derece ihlal ettiği açıktır.  Bu yönüyle soruşturmanın kısıtlı olmasının yanı sıra, kıta komutanı ve kurum amirinin suç olarak görmediği hatta kesinlikle soruşturma başlatılmaması gerektiğini düşündükleri iyi çocuklar için, savcının kendiliğinden hareket etmesi bir başkaldırı niteliğindedir. Bu sebeple komutan veya amir ile karşı karşıya gelmek istemeyen savcının kendiliğinden soruşturma açmasının "uygulanabilme kabiliyeti" gerçekçi değildir. Bu sebeple başlangıçta belirtildiği gibi askeri savcılık makamı klasik manada bir iddia makamı olarak kurulmayıp yardımcı bir kurum niteliğindedir.

Soruşturma başladıktan sonra, gerek görüldüğünde bu aşamada savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî kurum amirinin istemi üzerine, askeri mahkemece tutuklama, yakalama gibi tedbir kararları da uygulanabilir. Askeri mahkemece ayrıca istem üzerine arama ve zapt kararları verilebilir. Delillerin toplanması için ifade alma, tanık dinleme gibi bazı işlemlerde yine soruşturma aşamasında yapılır. Bütün bu koruma tedbirleri, delillerin toplanarak işlenen veya işlendiği iddia edilen suçun kovuşturulmaya hazırlanması için soruşturma aşmasında, soruşturmayı yapan iddia makamınca yapılan iş ve işlemlerdendir.

Kovuşturma evresinde  ise, suça ilişkin iddianame kabul edilerek yargılama aşamasına geçilir. Bu aşamada ilk olarak askeri yargılamada görev yapacak olan subay belirlenir. Bu belirlemeden sonra duruşma günü belirlenir ve yargılamaya geçilir. Bu safha kesin hükmün verildiği ana kadar devam eder. Süreç içerisinde mahkemeye en kıdemli hakim başkanlık eder ve gerek gördüğünde re'sen delil toplar; tanık dinler; bilgi ve belgeleri toparlar.

2.            Bu aşamada diğer önemli husus ise askeri hiyerarşinin mahkeme usulüne etki ettiğini gösterir 141. maddedir.         

·         DURUŞMALARIN ALENİLİĞİ İLKESİNİN ZEDELENMESİ SORUNU

Duruşmanın aleniliğinin de zedelenmesi sonucunu doğuran bu maddeye göre sanığın astı eğer zarar gören sıfatına haiz değil ise duruşmada bulunamayacağı hüküm altına alınmıştır.

" Duruşmada asker kişilerden, sanığın astı olanlar dinleyici olarak bulunamazlar.   Sanıklar birden çok ise en büyüğünün rütbe ve kıdemi esas alınır. Suçtan zarar gören asker kişi, rütbesi ne olursa olsun, duruşmada hazır bulunabilir. Ancak, askeri mahkeme disiplin sebeplerinden dolayı bu kimseyi de duruşma salonundan çıkarabilir. Sanığın astı eğer zarar gören sıfatına haiz değil ise duruşmada bulunmayacağı hüküm altına alınmıştır."Anayasada hüküm altına alınan "Yargılamanın Aleniliği" ilkesine rağmen sırf sanığın altında bir rütbeye sahip olduğu için astların yargılamayı izleme hakları engellenmiştir. Bu hüküm yüksek (amiral-general)  rütbeli kişilerin yargılamasında sadece mahkeme heyeti ve ilgili kişiler dışında kimsenin yargılamaya katılmayacağı gibi birçok sakıncayı içerisinde taşımaktadır.

Kesin hüküm veren mahkeme bundan sonra davadan el çekecek ve yargılama (tahkikat) safhası son bularak gerek görüldüğünde (bazen de kanunen zorunlu hallerde)  bir üst safha olan temyiz yoluna geçilir. Bu yola başvurulmadığında gereken sürelerin geçmesi veya bu yola başvurulduktan sonra hükmün onanması ile hüküm kesinleşir.

d.    ASKERİ MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI

Askeri Mahkemelerle ilgili bütün anlatımlarımız aslında bu başlığa ilişkin anlatılacakların sağlam zemine oturtulması için yapılmış olup, bu başlıkta "Bağımsız" olması gereken ama "sözde bağımsız" olan askeri mahkemelerin "bağımlılık halleri" ortaya konulacaktır.

Türkiye'nin taraf olduğu ulusal üstü mevzuatta, adil yargılanma ilkesi bağlamında mahkemelerin bağımsızlığı ve bu ilkenin devamı niteliğindeki, "tarafsızlık", "bağımsız hakim" ve "hakim güvencesi" gibi ilkeler bakımından Askeri Yargı ve Askeri Mahkemeler değerlendirildiğinde, söz konusu mahkemelerin "mahkeme" ve "yargı" nitelikleri tartışılır hale gelmektedir.

Anayasa düzenine bakıldığında Askeri Yargı'nın temel sivil yargı düzeni dışında olduğuna giriş kısmında değinmiştik. Keza, Askeri Hakim ve Askeri Savcılık olarak ifade edilen meslek sıfatları Anayasa tarafından öngörülmemiştir. Öyle ki, Anayasanın Hakimlik ve Savcılık Mesleği başlıklı 140. Maddesi'nde  "Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar." demekle askeri düzen içersindeki hakim ve savcıları sivil düzenden ayrı tutmuştur. Yine Anayasa 138. Maddesi'nde "Mahkemelerin Bağımsız" olduğunu belirtmiştir. İlgili hükme göre;

Madde 138 – Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani  kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.

demek sureti ile mahkemelerin bağımsızlığın güvence altına alınmıştır. Buna rağmen mahkemelerdeki "hakim ve savcıların"  subay vasıfları ile mahkemelerdeki "subay" üyenin varlığı bu bağımsızlıkla ciddi bir tezat oluşturmakta, mahkeme vasfına haiz Askeri Mahkemeleri adeta askeri hiyerarşi düzeni içinde birer "disiplin" şubesi haline getirmektedir.

Şimdi aşağıda bu iki hususun yargı üzerindeki gölgesinin derinliğini ve yarattığı karanlığı inceleyelim.

·         AST-ÜST İLİŞKİSİ YARGI BAĞIMSIZLIĞINA GÖLGE DÜŞÜRMEKTEDİR

Yukarıda birinci başlıkta verdiğimiz mahkemelerin kuruluşu ile bundan sonra inceleyeceğimiz "mahkeme hakim ve savcılarının seçim" usulü beraber değerlendirildiğinde, Askeri Yargı düzeninde iki kimlikli mevkie sahip hakim ve savcıların ortaya çıktığı görülecektir. Mahkemede hakim veya savcı olan görevliler, bir yandan da subay kimlikleri ile ordu hiyerarşisi içerisinde yer almaktadırlar. Dolayısıyla anayasal hükümle görevlerinde bağımsız olması gereken hakimler, pratikte üstlerine bağlı olmak zorundadırlar.

 Değindiğimiz bu iki kimliklilik, yargılama yapan hakimlerin gerek özlük hakları gerekse vicdani kanaatlerini etkiler niteliktedir. Yargılama yapan yargı makamının bir yandan 926 sayılı Askeri Personel Kanunu tarafından kendisine uygulanan ve subay olması hasebi ile kıdem ve yükselmesini etkileyen hususları düşünürken, bir yandan da vicdani kanaatinin bağımsızlığından bahsetmek beraberce düşünülmesi güç mevzulardandır. Öte yandan gerek İHAS madde 6 da öngörülen, gerekse Anayasa'nın 138. Maddesi'nde düzenlenen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Hakimlik mesleğinin gerektirmiş olduğu teminatı zedeler nitelikteki bu hiyerarşik düzende, tabiiyet, ast-üst ilişkisi içindeki kişilerden birinin  (bazen astı) yargıçlık  yaparken, diğerinin ise sanık olarak (bazen üst) astın karşısına çıkması söz konusudur. Unutulmamalıdır ki burada yargılama yapan yargıç amirini yargıladığını bilmekte, çoğunlukla da hala nüfuz sahibi olan bu şahsın nüfuzunu aşamamaktadır.

Hakimlik makamı için yaptığımız bu açıklamada dikkat edilmesi gereken, yaptığımız açıklamaların münhasıran mahkeme heyetini oluşturan kişilerden sadece hakim olanlar için yapıldığıdır. Bu yönüyle mahkeme heyetindeki subay üyenin açıklamalardan vareste tutulduğu unutulmamalıdır. Şöyle ki, subay üye kontenjanından yargı makamını işgal eden kişi, yukarda değindiğimiz üzere ne bir hâkimlik ehliyetine sahiptir nede uzman bir bilirkişidir. Bu durumdaki bir kişinin, gerek Anayasa'nın gerekse İHAS madde 6 da öngörülen "kanuni hakim" güvencesi ilkesindeki hakimlik vasfını bile taşımamasının, ciddi insan hakkı ihlallerine neden olabileceği açıktır.

·         MESLEKTEN HAKİM OLMAYAN "ÜYE"NİN FORMASYON SORUNU DA ADİL YARGILAMAYI  ETKİLEYEN BAŞKA BİR SORUNDUR

Ayrıca subay da olan hakimler mahkeme heyetinde daimi üyeler iken heyetin üçüncü üyesi olan subay üye her spesifik yargılama için ayrıca belirlenmekte, dolayısı ile zaten hakim ehliyet ve yeterliliğine haiz olmayan bu üye, uygulama içinde rutin bir yeti ve hukuki refleks de kazanamamaktadır.

353 sayılı Kanun'da sahip olması gerekli nitelikleri sayılan subay üyenin, ne amaçla mahkeme heyetine sokulduğu örtülü de olsa anlaşılamamaktadır. Kanaatimizce subay üye, yargılama yapan subay hakimlerin bir an için unutabilecekleri "subay" vasıflarını hatırlatmak için düzenlemeye konmuş, dolayısı ile yargılamanın tarafsızlığını etkilemek için kanunda düzenlenmiş bir unsurdur.

2.   ASKERİ HAKİM VE SAVCILAR

Hakimlik mesleği, yapılan vazifenin memnuniyetinin veya hüsranının, yalnızca hak dağıtıcısının kendi vicdanında resmedildiği bir meslektir. Bu yüzden, kendini gayretle ve hassasiyetle vazifesine verenler için en faziletli mesleklerden addedilir.

Bu başlıkta inceleme konumuz Askeri Mahkemelerin asli unsurları olan hakim ve savcıların seçim usulleridir. Bunu yaparken üst başlıkla bağlantı kurmaya çalışacağız. 

Askeri Mahkemeler birçok hususta sivil mahkemelerden farklı özelliklere sahiptirler. Bunların başında da Askeri Mahkemelerde görev yapan hakim ve savcıların statüleri gelmektedir. Askeri Mahkemelerde yukarıda değindiğimiz gibi bir subay üye bulunmakla beraber, bu subay üyenin bulunmaması halinde bile bu mahkemelerin tam bağımsızlıkları hiyerarşinin gölgesi altındadır. Söylemimizin temel dayanağını da hakim ve savcıların "iki kimlikli" statüleri oluşturmaktadır. Statü kavramı ile şüphesiz hakim ve savcıların bu sıfatları yanında bir de "subay" olmalarını işaret etmeye çalışmaktayız.

Mevzu bahis yönü nedeni ile aşağıdaki başlıklarda kısaca Hakim ve Savcı unvanına sahip "subayların" seçim usullerine kısaca değineceğiz.

a.    Askeri Hakim ve Savcıların Seçim Usulü

Askeri Mahkemelerde görev yapacak olan subay "Hakim" ve "Savcılar"  Anayasada statüleri tamamen muğlak olan, hatta 140. Maddesi'nde "Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları" ndan ibarettir denilmekle rahatlıkla askeri hakim ve savcıların anayasal statüden yoksun asker kişiler, memurlar olduklarını söyleyebiliriz.  Anayasa'nın bu formüle yanlışlığına rağmen 26.10.1963 tarihli ve 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu, hakim ve savcı subay üyelerin seçim usulünü düzenlemiştir. Bu kanunda ayrıca subay üyelerin özlük işleri, atanma biçimleri gibi birçok hususta düzenlenmiştir.

·         ASKERİ HAKİM VE SAVCILAR HSYK'NA BAĞLI OLMAYIP MSB'NA BAĞLIDIRLAR BAĞIMSIZLIK İLKESİ BU YÖNÜYLE  BAŞKA BİR AÇIDAN DA ZEDELENMEKTEDİR

Kanunda göze çarpan ilk husus şudur ki, Askeri Subay Hakim ve Savcılar, sivil mahkemelerde görev yapan meslektaşları gibi Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu gibi bağımsız (kısmen de olsa) bir kurul tarafından seçilip atanmamaktadırlar. Ayrıca Askeri Mahkemelerin idari işleri ile askeri savcılıkların bütün işlemleri Milli Savunma Bakanının gözetimine tabi tutulmuştur.[7] Tamamen siyasi bir organ olan, yürütmenin bir organı olan Savunma Bakanlığı'na bu bağlılık hususu ise mahkemelerin bağımsızlığı açısından izahı zor bir durumdur.

357 sayılı Kanun'un 1. Maddesi'nde, "Hakim" ve "Savcı" üyelerin seçilebilmeleri için sahip olmaları gereken nitelikler sayılmıştır. Bu maddeye göre subay hakim veya savcı olabilmek için "Türk vatandaşı olmak,  Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirlenen sağlık şartlarına sahip olmak, taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış yahut ertelenmiş olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya ceza soruşturması veya kovuşturması altında olmamak;  sarhoşluğu, kumar oynamayı adet edinmiş veya kumar oynatmış olmamak, yahut kendisinin veya ana ve babasının ve varsa eşinin ahlak yönünden kötü hali bulunmadığının veya kendisinin yasa dışı tutum ve davranışları olmadığının yaptırılacak araştırma sonunda anlaşılmış bulunmak" gerekmektedir. Genel itibari ile diğer devlet görevlilerinin seçimde aranan şartlardan farklı olmayan bu maddenin Yeni Türk Ceza Kanunu ile uyumlu hale getirilmeyişi ise göze çarpmaktadır.

Kanunun 2. Maddesi'nin başlığı askeri bir bakış açısı ile "kaynaklar" olarak belirlenmiş, Madde metninde  askeri hakim ve savcı subayların kimler olabileceği belirtilmiştir. Maddeye göre "Muvazzaf subaylar, Askeri liseleri bitirerek Harb Okulları'na kabul olunan askeri öğrenciler, Kıtada başarı göstermiş ve bir hukuk fakültesi bitirmiş bulunan yedek subaylar, TSK nam ve hesabına harbiye veya hukuk fakültesi okuyan muvazzaf subaylar ile hukuk fakültesini bitirip de düzenlenen sınavlarda başarılı olanlar" subay hakim ve savcılık yapabilecek kişiler olarak belirlenmiştir. Ayrıca muvazzaf subaylardan hakim ve savcı olunabilmesi için Kanun'un 3. Maddesi'nde ek bir şart öngörülerek, ancak muharip sınıftan subayların hakim ve savcı olabileceği hüküm altına alınmıştır.

 Bu özelliklere sahip kişilerin seçimlerinden sonra, bir yıl aday hakim ve savcı (657 sayılı kanuna paralel olarak) kaldıktan sonra sicil ve sicil amirlerince verilen puanlamaya göre (başarılı olmaları halinde), 3 yıllık hakim ve savcı yardımcılığına atanarak burada gördükleri hizmetten sonra sicillerine istinaden verilen notlarla hakim ve savcılığa geçmeye hak kazanmaktadırlar.   

Söz konusu hakim ve savcılar bu sıfatlara sahip olduktan sonra, daha önceden subay vasfına sahip olmayan kişiler ayrıca idari olarak da TSK'ye bağlanarak, subay unvanı almaktadırlar. Bundan sonra hakim, savcılar idari olarak TSK'ye bağlanarak iki farklı unvana bir anlamda iki farklı kimliğe sahip olmaktadırlar. 

Yukarıda anlattıklarımız Adli Askeri Mahkemeleri hakkındaki genel durumdur. Bunun dışında fakat paralelinde olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'ne üyelerin atanma usûlü 1982 Anayasası'nda  ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda(AYİMK)  düzenlenmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi için de benzer şekilde iki çeşit üye öngörülmüştür. Bunlardan biri  hakim sınıfından olan üyeler, diğeri ise hakim sınıfından olmayan üyelerdir.

Anayasa'nın 157'nci Maddesi'nin 2'nci fıkrasına göre, "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri Kanun'da gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir".

1602 sayılı AYİMK 7'nci Maddesi hakim sınıfından üyelerin "en az yarbay rütbesinden birinci sınıf askeri hakimler" ve hakim sınıfından olmayan üyelerin ise "iki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla, albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar" arasından seçilmesini öngörmüştür.

Bu kişilerin atanmasında öneri yetkisi bir adli makam olmayan Genelkurmay Başkanlığına verilmiştir.  Bu düzenlemeler değerlendirildiğinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde de bağımsız bir kurul tarafından seçilmeme sorununun Askeri Ceza Mahkemesi ile benzeştiği görülmektedir.

b.    Askeri Hakim ve Savcıların Sicilleri, Özlük Hakları ve Askeri Hiyerarşi İçindeki Yerleri

Anayasa Mahkemesi bir kararında "Askerilik üste doğru hiyerarşi, alta doğru ise otoritedir"[8] demek sureti ile Askeri Mahkeme'nin varlığının altında yatan mantalitenin tespiti açısından önemli bir saptamada bulunmuştur.  Belirlenen bu düşünce ekseninde yapılandırılan Askeri Mahkemeler, iki kimlikli subay (hakim) üyelerle yönetilirken bu üyelerin sicilleri hakkında, 357 sayılı Kanun iki farklı sicil düzeni öngörmüştür. Kanunda öngörülen düzenin ilki idari sicil, ikincisi ise mesleki sicil düzenidir.

·         ASKERİ HAKİMLİKTE SİCİL SORUNU, ÇİFT BAŞLILIK

Mesleki sicil düzeninde tutulan tek belge niteliğindeki sicil 357 sayılı Kanun'un 12. Maddesi'nde "Mesleki Sicil Belgesi" olarak belirlenmiştir. Bu sicil sivil mahkemelerdeki hakim savcılar için de tutulmakta ve genel itibari ile Hakim Savcılık yeterliliğini ölçen, gördükleri işe göre içersinde bulundukları mahkemenin üst organlarınca tutulan sicildir. Esasen bu sicil belgesi   askeri hakimlik, askeri savcılık, adli müşavirlik ve disiplin subaylığı görevlerinde bulunanların tamamı hakkında düzenlenmektedir. Nitekim 357 sayılı Kanunun 13. Maddesi'nde bu sicilin Hakim ve Savcılar için Askeri Yargıtay dairelerince tutulacağı hükme bağlanmıştır (m.13/f1, b1)

İdari sicil düzeni olarak bahsettiğimiz diğer düzende ise iki farklı sicil belgesi düzenlenmektedir. 357. sayılı Kanun 12. Maddesi bunları general - amiral sicil belgesi, subay (Asteğmen - Albay) sicil belgesi olmak üzer iki türlü olduğunu belirtmiştir. General-amiral sicil belgesi; idari sicil üstlerince askeri hakim general-amiraller hakkında; Subay (Asteğmen. - Albay) sicil belgesi, idari sicil üstlerince askeri hakim subaylar hakkında tutulmaktadır.

Subay (Asteğmen - Albay) sicil belgesi subay rütbesi olarak Asteğmen, Teğmen, Üsteğmen,  Yüzbaşı, Binbaşı, Yarbay ve Albay[9] rütbelerine sahip subaylar hakkında tutulan sicil belgesidir. Bu sicil belgesini tutmaya yetkili kişiler ise bir sınıflandırmaya tabi tutularak "Birinci, ikinci ve üçüncü sicil üstler" olarak üç sınıfa ayrılmışlarıdır.

357 sayılı Kanun'un askeri mantığı hakimleri kendilerinden ayrı düşünemediği için subay unvanı verdikleri hakimlere not vermeye yetkili sicil üstlerini de 12. Maddesi'nde şöyle belirlemiştir;

 Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri:

    Birinci sicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri; Askeri Adalet İşleri Başkanlığı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Askeri Yargı ile ilgili diğer idari hizmette bulunanlar için amir durumunda bulunan en az yüzbaşı rütbesindeki,

    İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan, komutan veya amir durumundaki,

    Üçüncü sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup aşağıdaki istisnalar saklıdır.

Hakim olarak görev yapan kişilerin ayrıca kendi mesleklerinde ilerlemeleri bu madde ile "mesleki başarı" dışında bazı etmenlere tabi tutulmuş, adeta askeri vesayet kurarak, Karar Mercii olması gereken hakimler, askeri hiyerarşi içersine sokulmuşlardır. Nitekim Kanun'un 14. Maddesi'nde, "askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır." demek sureti ile hakimleri ayrıca subay unvanları ile 926 sayılı TSK personel kanununa bağlamıştır. 926 sayılı Kanun incelendiğinde ise görüleceği üzere subayların yükselebilmesi için "subay mesleğinin gerektirmiş olduğu yeterlilikleri" yerine getirmiş olması gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç itibari subay hakimlik mesleği, iki yönlü ve hiyerarşi içersinde yer alan "üste doğru hiyerarşiye itaat; aşağıya doğru ise asta karşı kendini üst görerek otorite kurmaktan mürekkep bir emir komuta (karar merci olmaktan ziyade) zincirinin"  unsuru olarak ifa edilmektedir.

Askeri hâkimlerin özlük işleri ise 357 sayılı Kanunun 18. Maddesi'nde yine subaylara ilişkin düzenlemelere tabi olduğu belirtilmiş, hâkim olmanın ötesinde subay sıfatı gözetilerek maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabi tutulmuştur.

Ayrıca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde hakim sınıfından olmayan üyelerin mahkemede en fazla dört yıllık görevli olmaları ve bu sınırlı sürede kendi terfileri ve tayinleri için iyi bir sicil hazırlayabilmeleri gerekmektedir. Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'ndeki görevlerinden sonra asli görevlerine geçeceklerdir. Subay üyelerin bu psikolojik etkenlerle idareye karşı açılan davalarda objektif olabilmeleri ve tarafsız olarak karar vermeleri oldukça güçtür.

Bütün bu hususlar beraber değerlendirildiğinde Hâkim ve Savcı vasfına haiz kişilerin, bu vasıflarından ziyade subay vasıfları öne çıkarılmıştır. Bu da ilgili makamları işgal eden kişilerin hakim, savcılık yapmak yerine emir komuta zinciri içersindeki komutanlar gibi davranmalarına sebep olabilmektedir.

c.    Askeri hakim ve savcıların "hakim ve savcılık teminatı"

Hakimlerin ve savcıların bağımsızlığını garanti altına almak için 1982 Anayasası'nın 139. Maddesi'nde "hakimlik teminatı" düzenlenmiştir.

Hakimlerin azlolunamaması, hakimlerin 65 yaşından önce emekliye sevk olunamaması, hakimlerin bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık ve ödeneklerden ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaması gibi unsurlar hakimlik teminatının gerekleri ve sonuçlarıdır.

Mahkemelerin organ olarak bağımsızlığı, ancak yargı fonksiyonunu ifa eden hakimlerin teminatlı bir statüye kavuşturulmaları, yani herhangi bir baskı veya tehditle karşılaşmaksızın görevlerini tam bir serbestlik ve tarafsızlıkla yerine getirebilmeleri ile gerçek bir anlam kazanır.[10]

Özetle hakim teminatı, hakimlerin her türlü dış baskı, tehdit, teşvik, tavsiye, telkin ve yönlendirmeye karşı korunması ve en önemlisi azlolunamamasıdır.

Askeri muhakemenin bağımsız organlarca yürütülmemesi, yürütmenin yukarıdaki belirttiğimiz çeşitli durumlarda hakimlerin kararlarına (en azından ve en iyimser şekilde) psikolojik olarak müdahil olması dahi hakim teminatına gölge düşürmektedir.

·         YAŞ KARARLARIYLA HAKİMLİK TEMİNATI AĞIR ŞEKİLDE İHLAL EDİLMEKTEDİR

Ayrıca yılda iki kez düzenlenen YAŞ toplantılarında emeklilikler ve terfiler karara bağlanmakta; bazı nedenler gösterilerek hakimler azledilebilmektedir. YAŞ toplantıları askeri yargı içerisinde bir düzen olmadığından doğrudan konuyla alakalı görülmese dahi, alınan kararlar ve sonuçları itibari ile hakimlik teminatına etkileri söz konusudur.  

İdarenin arzusu ile mesleğini kaybedebileceği endişesine kapılan hakimlerin, görevlerini adalet icaplarına uygun bir şekilde yapmakta müşkülata düşebileceği, bağımsızlıklarını kaybedebileceği unutulmamalıdır.[11] Hakim sıfatı ile görev yapan bir subayın bile bu duruma düşebilme ihtimali dahi hakim teminatı açısından olumlu değerlendirilemeyecek önemli bir husustur. Bu sebeple yargı denetimine tabi olmayan YAŞ kararları ile ihraç edilen askeri hâkim ve savcıların düşürüldükleri bu durum, kendilerinden sonra aynı görevi ifa eden meslektaşları için de YAŞ üzerinden sürekli psikolojik bir baskı olarak hakimlik teminatına aykırılığı yaşatmaktadır.

Ayrıca Yüksek Askeri Şura'nın Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 3. Maddesi'nde, askerlerin ihracı ile ilgili bir görevi bulunmayan kurumun, işlevsel bir askeri disiplin mahkemesi dâhilinde bu hususlarda karar verme hakkını disiplin mahkemesine bırakması ile söz konusu sıkıntı giderilebilecektir.

3.     DEĞERLENDİRME

Avrupa ülkelerinin pek çoğunda barış zamanlarında Askeri Mahkeme bulunmamaktadır. Askeri Mahkeme bulunan ülkeler ise, Askeri Mahkemelerine sivil yargıçların katılımını sağlamaya yönelik çalışmalar yapılmaktadır. Yine pek çok ülkede, Askeri Yargıtay'dan bahsedilmediği gibi, iki başlı, üç başlı yargı sistemleri de kabul görmemektedir.

Yargı sistemimize ait yukarıda belirttiğimiz sıkıntılar, karşılaştırmalı hukuk bağlamında düşünüldüğünde, yargının bağımsızlık serüveninde akıllara şu sorular takılmaktadır.  Acaba hâkim ve savcılık yapan subaylar bütün baskılardan uzak bir şekilde yargılama yapabilmekteler midir? Ya da böyle bir imkanları var mıdır? Askeri Mahkeme olarak bilinen kurum bir disiplin şubesi midir? Askeri hakim üste bağlı iken aynı zamanda bağımsız olabilir mi? Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin verdiği bir kararla YAŞ'a sevkedilen hakim için hakim teminatı, adli yargıdaki bir hakimin hakim teminatı ile aynı mıdır?

Askeri yargının görev ve yetki alanının, sivil mahkemelere kıyasla kural olarak arızi nitelik taşıması gereği açısından bakıldığında; Türkiye'de askerin görev ve yetkisinin fiili olarak savaş, seferberlik ve güvenlik arızi halleriyle sınırlı olmaktan uzak olması gerçeğinden dolayı, esasında askeri yargı "arızi" olmaktan oldukça uzaktır. Askeri yargının, kapsam olarak arızi olmadığı gerçeği bir tarafa, askeri yargının ve Askeri Mahkemelerin mevcut halleriyle, "yargı" vasfını haiz olup olmadığı da tartışmalıdır. Yani Türkiye'nin taraf olduğu ulusal üstü mevzuatta, adil yargılanma ilkesi bağlamında mahkemelerin bağımsızlığı ve bu ilkenin devamı niteliğindeki, "tarafsızlık", "bağımsız hakim" ve "hakim güvencesi" gibi ilkeler bakımından askeri yargı ve Askeri Mahkemeler değerlendirildiğinde, söz konusu Mahkemelerin "mahkeme" ve "yargı" nitelikleri tartışılır hale gelmektedir. Askeri hiyerarşiye, emir ve komutaya tabi bir mahkemenin, bağımsızlığından söz edilemeyeceği açıktır. Yine, emir-komuta hiyerarşisinin katı bir biçimde uygulandığı orduda, asker kişileri yargılamakla yükümlü askeri hakimin, başka bir kişi ve organdan emir almamak anlamına gelen tarafsız ve bağımsızlığı, askeri hakimin ve askeri savcının, emir ve talimatla bağlı olması bakımından sorunlu iken, kendi sınıfından olan silah arkadaşlarını yargılaması bakımından ise de bu defa "kendine karşı" bağımsız ve tarafsızlığı sorunludur. Bunlara ek olarak, askeri yargıda, amir konumunda bulunan sicil amirlerinin hazırladığı siciller doğrultusunda yapılan hakim ve savcı atamalarının da, mahkemenin ve hakimin bağımsız olmadığına ve hakimlik güvencesinden yoksun olduğuna karine teşkil ettiğini belirtmekte fayda var. 28 Şubat döneminde Emniyet İstihbarat Dairesi Başkanı Bülent Orakoğlu ve Onbaşı Kadir Sarmusak'ın askeri mahkemede yargılandıkları davada beraat etmeleri sonrasında, beraat kararı veren mahkeme üyelerinin zorunlu atamaya tabi tutulmuş olmaları bu karineyi destekleyen örneklerden sadece biridir. Adil yargılanma ilkesi bağlamında, Askeri Mahkeme üyeleri arasında hukuk eğitimi almamış subayların bulunması da, dikkatle değerlendirilmelidir. Yine, Şemdinli davasında, sivil mahkemelerin sanıklar hakkında 39 yıl hapis cezasına hükmetmesi üzerine, Yargıtay tarafından, davaya konu eylemlerin, askeri suç kapsamında değerlendirilerek davanın askeri yargının görev kapsamında olduğuna hükmedilmesi sonrasında Askeri Mahkeme'nin sanıklar hakkında tahliye kararı vermesi, Mahkeme'nin yapısı ve doğası itibariyle anlaşılabilir iken; sivil bir üst mahkeme olan Yargıtay'ın yerel mahkeme kararını görevsizlik nedeniyle bozarak dosyayı askeri yargıya göndermesi anlaşılabilir değildir. Böylece sivil bir mahkeme, kendi görev alanını gönüllü olarak daraltarak, askeri yargının görev alanını kendi aleyhine genişletme eğiliminde olmuştur. Elbette bu sorun, bir dönem askeri brifingler almış ve sivil siyaset alanının daraltılmasına büyük katkılarda bulunmuş yargı camiasının gerçek anlamda sivil olup olmadığıyla da ilgilidir.

Son olarak, Ergenekon Davası kapsamında, sanıklardan birinin ofisinde ortaya çıkan "İrticaya Karşı Eylem Planı"nın, Taraf Gazetesi'nde yayınlanmasından sonra, Askeri Savcılığın tartışmalı bir yayın yasağına karar vermesi, Eylem Planında imzası bulunan Albay'ın çağrıldığı ifadeye gitmeyeceğinin açıklanması ve olay hakkında soruşturma yürüten Askeri Savcılığın, eylem planı hakkında, soruşturmaya gerek bulunmadığı yönünde karar vermesi bu çalışmada açıklanan hususları ispatlar mahiyettedir.

4.     SONUÇ

Böyle bir raporlama çalışmasının hacmini aşacak iddialara değinmeden, sonuçları şöyle özetlemek mümkündür;

1. Askeri hakim ve savcılık yapan subaylar öncelikle, subay yönleri ile göz önünde bulundurulmalı, çifte kimlik taşıyan astın, yani üstleri nazarında bir emir muhatabının, hiyerarşi içindeki yerini unutarak yargılama yapması olanak dışında görünmektedir. Öncelikle bu husus askeri mantıkla ters olup, Anayasa Mahkemesinin tabiri ile "üste karşı hiyerarşi" kuralına aykırıdır. Öte yandan, yargılama yapan subaylar, askeri unvanları ile mahkemede hâkimlik makamını işgal etmektedirler. Yargılamalarda ortaya çıkacak ilk ve en büyük sorun ise zaten buradan kaynaklanmaktadır; "üstünü yargılamaya çalışan, bir astın varlığı".
2. Heyet şeklinde teşekkül ettirilen Askeri Mahkemelerin doğal üyelerinden biri olan subay üye ise kendi başına önemli sorun teşkil etmektedir. Öyle ki, hiçbir hukuki formasyona sahip olmayan, hukuki bir ehliyetten ve en asgari usul bilgilerinden bile yoksun söz konusu subay üye yargılama yapma yetkisine sahip kılınmıştır. Unvanının önünde hakim veya savıcı sıfatı bulunmayan üye, bilirkişilik vasfına bile haiz değil iken yargılama yapması, suç teşkil eden fiilleri mahkeme heyetinden biri olarak vasıflandırması, mevzu bahis fiillere müstahak cezalar vermesi en ağır insan hakkı ihlalinden öteye bir şey değildir. "Adil Yargılanma Hakkı" olarak formüle edilen hakkın kapsamındaki "doğal hakim" ilkesini yerle yeksan eden subay üye, kelime anlamı ile bile "hakimlik" vasıflarına haiz değildir.
3. Tarafsız, baskılardan uzak yargılama yapma, mahkemelerin hem görevi hem de hakkı niteliğindedir. Askeri yargı kapsamında yaptığımız incelemede değinildiği üzere, "kıta komutanı veya kurum amirinin refakatinde kurulan" savcılık makamı kendi başına hareket kabiliyetine haiz değildir. Kıta komutanı veya kurum amirinin istemi ile, daha doğrusu emri ile harekete geçen bir mekanizmanın, yani re'sen soruşturma yetkisi olmayan bir mahkemenin yargılama yapma hakkına sahip olmadığı ortadadır.
4. İdari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak görev yapmakta olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin fazlaca deneyime sahip olmaması, subay üyelerin en fazla 4 yıl ve pratikte genelde 2 yıl görev yapıyor olmaları, idarenin lehine hareket etmelerinin sonraki görevleri için gerekli oluşu vb. muhtemel sakıncaları nedeniyle  bağımsız bir mahkemeden söz etmek imkânsızdır.
5. YAŞ toplantılarında alınan ihraç kararları ve bu kararların bir mahkeme tarafından denetlenemiyor oluşu, hakim subaylar bakımından "hakim teminatı"na gölge düşürmektedir.
6. Özetle, yukarıda değindiğimiz bütün hususlar; subay hakim ve savcıların varlığı, mahkemelerde subay üyenin varlığı, yargılama sürecinin kıta komutanı veya muadili kurum amirinin başlatması, hakim ve savcı teminatının olmayışı gibi hususlar, Askeri Mahkemelerin bağımsız olmadığı gerçeğini ortaya çıkarmaktadır.

ÇÖZÜM ÖNERİLERİ;

Askeri yargı konusunda temel sorunun, bir darbe Anayasası olan 1961 Anayasası ile ihdas edilen ve yine bir askeri darbe ürünü olan 1982 Anayasası ile güçlendirilen Türk Askeri Yargısı'nın, Türk yargı teşkilatı içerisinde meşruiyetinin bu güne kadar sorgulanmadan yerini koruyabilmesi, darbelerin sonuçlarını ve etkilerinin, büyük ölçüde yürürlükteki darbe Anayasası sayesinde sürmekte olduğu gerçeği hatırlanarak, somut çözüm önerisi bağlamında, askeri yargıyı da içine alan kapsamlı bir yargı reformu ve sivil bir Anayasanın gerekli olduğu açıktır.

Çok başlı ve dağınık bir yargı sisteminde, bağımsız yargılamadan da söz edilemeyeceğinden ve Askeri Mahkemelerin bağımsız yargılama yapmalarının mümkün olmadığından, MAZLUMDER olarak aşağıdaki önerileri teklif etmekteyiz;

1. Askeri yargı da dâhil, adli ve idari bütün yargı mercileri birleştirilmelidir.
2. Ceza Kanunu tek bir Ceza Kanunu olarak var olmalı, ayrıca Askeri Ceza Kanunu şeklinde başka bir ceza normu ortadan kaldırılmalıdır.  
3. Bir ülkede birden fazla Yargıtay olması yargıda birliğe ve tabii hâkim ilkesine aykırı olduğundan bu konuda yeni bir düzenlemeye gidilmelidir. Bu çerçevede gerekirse halihazırda Yargıtay'ın içerisinde 21 hukuk, 11 ceza dairesi mevcut olup, her biri görev bölüşümü esasına göre görev yapan bu dairelere ek bir daire oluşturularak   sorunun çözümü sağlanmalıdır.
4. Sivil adli yargıdaki özel dairelerde yargılama yapma usulü ile, İş Mahkemesi, Aile Mahkemesi, Vergi Mahkemesi, Kadastro Mahkemesi gibi, yargılama yapılması usulü ön görülmeli, sonuç itibari ile bağımsız ve hiyerarşi dışı hakim ve kurumla yargılama yapılma yoluna gidilmeli, asker kişilerin görevlerinden doğan spesifik sakıncalar giderilerek yargılama yapma yolu seçilmelidir.
5. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de 1. maddede de zikrettiğimiz üzere tamamen kaldırılmalı, askeri bünye ile ilintili tüm idari eylem ve işlemlere ilişkin olarak mevcut İdare Mahkemeleri  ve Bölge İdare Mahkemeleri görevli olmalıdır.  
6. Sivil yargıda oluşturulacak yargı birliği içerisinde özel yetkili mahkemelerin dışında askeri mahallerde disiplin bozucu fiilleri kovuşturmaya yetkili Disiplin Mahkemeleri görevlerine devam etmeli, bütün idari kuruluşlarda olduğu gibi sadece disiplini ilgilendirir fiilleri yargılamakla görevli olmalıdır.