"Türkiye'de adalet, vatandaşın gözünün içine bakılarak dağıtılmıyor. Verdikleri kararlar yüzünden, yargıçlar gözlerini vatandaşın gözünden kaçırmak zorundalar."
"HSYK üyeleri tanrı gibiydi. Hâkimler ve savcılar da kulları. Referandumda Anayasa değişikliğiyle, şimdi HSYK üyeleri, kulları ile eşit hale geldiler. Yargıdaki hiyerarşi bitti."
"17 bin cinayetin meçhul kalması, HSYK'nın, bu sürecin bir parçası olduğunun kanıtıdır zaten. HSYK hesap sorsaydı, faili meçhul cinayet sayısı beş-altı olurdu, 17 bin olmazdı."
* * *
NEDEN OSMAN CAN
Yakın zamana kadar Türkiye toplumunun hukukla ilişkisi çok kopuktu. İnsanların en mesafeli durduğu, en soğuk baktığı, en ilgisiz ve en çok yabancısı olduğu konu hukuktu. Vatandaş adalet istiyordu ama hukukla kendi hayatı arasında hiçbir ilişki kurmuyordu. 12 Eylül'ün darbe anayasası defalarca değiştirildiyse de, hiçbiri referandumla oylanan son değişiklik gibi bir ilgi görmedi halktan. Referandumda ilk kez toplum hukukla kendi hayatı arasında ilişki kurdu ve hukuk konuşmaya, anayasa tartışmaya başladı. Çünkü Türkiye'de artık bir dönem kapandı yeni bir dönem başladı. Cumhuriyet'in kuruluşundan bu yana bürokratik vesayet sistemi nihayet bitti. Şimdi Türkiye, toplumun katılımıyla ve kendi seçtiği siyasetçilerin eliyle halkı iktidara taşıyacak yeni sivil bir sistem kurmaya çalışıyor. Bunun için de hukukunu yeniden yapıyor. Artık görev hepimizin. Kendi hayatımıza, hak ve özgürlüklerimize sahip çıkıp kendi hukukumuzu kendimiz yapacağız, bu ülkede anayasamızı ilk kez biz siviller yazacağız ve bu topraklarda gerçekten laik, demokratik sosyal bir hukuk devleti kuracağız. Bu yüzden önümüzdeki dönem en çok hukuk konuşacağız, yeni anayasayı tartışacağız. Yüksek yargıda yapılan son Anayasa değişikliklerinin neler getirdiğini, bu ülkede gerçek adaletin nasıl sağlanacağını, yeni anayasanın kimler tarafından ve nasıl yapılacağını bir dönem Anayasa Mahkemesi raportörlüğü yapan Türkiye'nin önde gelen anayasa hukukçularından Doç. Dr. Osman Can ile konuştuk. Son kitabı Darbe Yargısının Sonu adıyla piyasaya çıkan Osman Can, Almanya'da Köln Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde Türk ve Alman Hukukunda Cumhurbaşkanının Hukuksal Konumu, Düşünceyi Açıklama Özgürlüğünün Anayasal Sınırları üzerine yaptığı çalışmalarla yüksek lisans ve doktora eğitimini tamladı. Demokratikleşme Serüveninde Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması adlı çalışmasıyla da 2006'da hukuk doçenti oldu. Osman Can, çeşitli üniversitelerde Anayasa Hukuku, Devlet Teorileri, Anayasa Yargısı, Temel Hak ve Özgürlükler dersleri verdi.
* * *
NEŞE DÜZEL: Anayasa değişikliği sırasında en çok, HSYK'nın üyelerinin kimlerden oluşacağını düzenleyen madde tartışıldı. AK Parti'nin, HSYK'nın üye sayısını 7'den 22'ye çıkararak, yapıyı ele geçirmeye çalıştığı ileri sürüldü. Ve bu iddiaları doğrularcasına, dün yapılan seçimlerde Adalet Bakanlığı'nın bürokrasisinden yeni HSYK'ya adaylar gösterildi. Adalet Bakanlığı bürokrasisinin HSYK'ya aday gösterilmesi sizce uygun mu?
OSMAN CAN: Adalet Bakanlığı'ndaki bürokratların HSYK'ya aday olması doğru değil. Bunlar, yargıçlık statüsü olmakla birlikte, idari fonksiyon gören kişiler. HSYK'ya ise yargılama faaliyetinde bulunan birinci sınıf hâkim ve savcıların üye olması gerekir. Şunu da söylemeliyim. HSYK'yla ilgili yapılan değişiklik, kamuoyunda hep AK Parti'nin yargıyı ele geçirme değişikliği olarak takdim edilmişti. Adalet Bakanlığı'ndan bürokrat adaylar çıkması bu algıyı güçlendirebilir. Aslında onları, Adalet Bakanı aday göstermedi. Onlar, haklarını kullanıp kendileri aday oldular ama.
Adalet Bakanı yeşil ışık yakmasa aday olabilirler miydi?
Adalet Bakanlığı'nın HSYK seçimlerinde doğrudan aday gösterme yetkisi yok. Eleştiri, Adalet Bakanlığı'nın bu konuda tutumsuz kalmasıyla ilgili yapıldı. Teamüller gereği, bürokrasiden aday olunmaması uygun olur deseydi, belki buradan bir sonuç çıkarabilirlerdi ama demedi. Bir de şu var. Son değişiklikle Adalet Bakanlığı'nın hâkim ve savcılar üzerinde artık eski gücü kalmadı. Artık hâkim ve savcıların teftişi HSYK'ya verildi. Adalet Bakanlığı bir bakıma dişleri sökülmüş aslan haline geldi.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun altı üyesi de istifa etti. Niye istifa ettiler?
Bu istifalarda, dışa yansıyan makul bir gerekçe ben göremedim. Bence istifalarda psikoloji rol oynadı. Daha önce HSYK'da, hâkim ve savcılara ne tür muamele yapıldığını, koridorlarda saatlerce nasıl bekletildiklerini biliyoruz. HSYK üyeleri tanrı gibiydi. Hâkim ve savcılar da onların kulları. Ama referandumda kabul edilen Anayasa değişikliğiyle, şimdi HSYK üyeleri, kullarıyla eşit pozisyona geldiler.
HSYK üyeleri, tayin ve terfilerine karar verdikleri kürsü hâkimleriyle ve savcılarıyla gerçekten eşit duruma mı geldiler?
Evet. HSYK üyeleriyle birinci sınıf hâkimler ve savcılar arasındaki hiyerarşi bitti. Bu da HSYK açısından kolay yutulur bir şey değil. Bakın... HSYK'nın üye sayısı yediden 22'ye çıktı. Bunun on üyesi, Türkiye'deki sayıları on bin olan birinci sınıf hâkim ve savcılar arasından kendileri tarafından seçiliyor. Daha önce öyle miydi? HSYK'nın yedi üyesinden üçü Yargıtay'dan, ikisi Danıştay'dan geliyordu. Yani yüksek yargıdan geliyorlardı. HSYK'nın diğer iki üyesi de Adalet Bakanı ve Müsteşarı'ydı. Şimdi hâkim ve savcılar sadece Danıştay ve Yargıtay gibi yüksek mahkemelerin üyesi olan yüksek hâkimlerle değil, Adalet Bakanı ve Müsteşarı'yla da eşit hale geldiler. Yargıdaki hiyerarşi tamamen kırıldı.
Üye sayısı 22'ye çıkan HSYK'da şimdi iktidar kimde?
Şimdi iktidar hiç kimsede. Eski yapıda Adalet Bakanlığı Müsteşarı toplantıya katılmadığı zaman, toplantı yeter sayısı bulunamıyordu ve karar alınamıyordu. Yani, Adalet Kakanı isterse Kurul'u kilitliyordu. HSYK'ya istediği bir kararı kabul ettirme imkânı yoktu ama bir kararı aldırmama imkânı vardı. Adalet Bakanlığı'nın blokajı aşıldığında ise, HSYK'da karar alma iktidarı tamamen yüksek yargıçlardaydı.
Yüksek yargıçların iktidarının kırılmasıyla Adalet Bakanlığı'nın HSYK içinde gücü artmadı mı peki?
Artık kontrol etmek kolay değil. Küçük bir grubu her zaman daha kolay ve hızlı kontrol edebilirsiniz. Küçük grup, bir ideolojiye daha kolay teslim olabilir. Türkiye'nin tarihi bunun örnekleriyle dolu. Şimdi HSYK genişledi ve çoğullaştı. Kurul'da gene Adalet Bakanı ve Müsteşarı var, gene Yargıtay'dan üç, Danıştay'dan iki olmak üzere toplam beş üye var ama... Yeni yapıda on üye de ilk derece mahkemesi hâkim ve savcılarından oluşuyor. Cumhurbaşkanı da, ikisi üniversite hocası, ikisi avukat olmak üzere Kurul'a dört üye daha gönderiyor. Bir üye de Adalet Akademisi'nden geliyor. Yeni yapıdaki çoğulculuğu düşünün artık siz. Oysa bugüne dek, HSYK'daki yüksek yargıçların iktidarı, Cumhurbaşkanı'nın iktidarından çok daha güçlü ve büyük bir iktidardı.
Peki, böylesine kapalı ve denetimsiz bir sistem, vatandaşın günlük hayatını nasıl etkiledi?
Adliyelerde çalışan bu on bini aşkın hâkim ve savcı, verdikleri kararlardan ötürü Olimpus'taki tanrıların hışmına uğrayabileceklerini biliyorlardı. Böyle bir sistemde hâkim ve savcılar adalet dağıtamaz.
Bu ülkede 17 bin faili meçhul cinayet işlendi. Eğer hâkim ve savcılar kendilerini güvende hissetselerdi ve HSYK kapalı bir kutu olmasaydı, bu ülkede bu kadar çok cinayet faili meçhul kalabilir miydi?
HSYK'nın buradaki rolü kilit roldür. 17 bin cinayetin faili meçhul kalması, HSYK'nın, bu sürecin bir parçası olduğunun kanıtıdır zaten. 17 bin cinayetin faili meçhul kalması, savcının bu konuda hareket etmediğini gösterir. Ya da savcı hareket ettiği halde mahkeme sürecinde bir şeyin ortaya çıkmadığını ortaya koyar. Ya da, mahkeme sürecinde bir şeyler ortaya çıkmış olsa bile, bu işin, Yargıtay sürecinde bir şekilde frenlendiğinin karinesi olur. Sadece 1993 yılını düşünün. Turgut Özal'ın, Eşref Bitlis'in ölümüyle ilgili iddialara bakın. 1993'te o kadar çok siyasi cinayet var ki.
Bugün konuşulanlar, iddialar o günlerde de dile getirilmişti. Yargı, bu cinayetlerin üzerine niye gitmedi? HSYK'nın, harekete geçmeyen savcılardan, gereğini yapmayan hâkimlerden hesap sorması gerekmiyor muydu?
HSYK hesap sormuş olsaydı, faili meçhul cinayetlerin sayısı beş-altı olurdu, daha fazla olmazdı. 17 bin olmazdı.
HSYK'nın istifa eden üyeleri, şimdi Yargıtay'da yeni görevlere gelebilir mi?
Gelebilirler. İstifa ettiklerinde, HSYK'daki görevleri bittiğinde, bu üyeler, Yargıtay'daki normal pozisyonlarına geçerler. Yargıtay'da veya Danıştay'da başkanlığa ya da daire başkanlığına aday olurlar. Eğer HSYK'da iyi bir performans göstermişlerse seçilme şansları yüksek olur. HSYK'nın istifa eden üyelerin Ergenekon, Erzincan ve ıslak imzadaki performansları belli. Bunun muhtemelen ödüllendirileceğini düşünüyorlar.
Anayasa değişikliğinden sonra da yüksek yargıda aynı ideolojik yapı devam ediyor mu?
Yargıtay ve Danıştay değişmedi ki. Sadece HSYK değişti, biliyor musunuz? Yargıtay'da her gün seçim yapılır. Yargıtay, mesaisinin üçte birini seçime harcar. Birinci başkanlık, Yargıtay Cumhuriyet başsavcısı, başsavcı vekili, daire başkanları seçilir... Yüksek Seçim Kurulu'na, HSYK'ya, Anayasa Mahkemesi'ne yeni üyeler seçilir. Sürekli turlar yapılır.
Ne turları bunlar?
Seçilmek isteyenler, "bana oyunu verir misin" diye sürekli odaları dolaşırlar, kulis yaparlar. Bazen seçimler 70-80 tura kadar gider ki, bu da üç-dört ay süren bir seçim demektir. Ama bu seçimler demokratikleşmeyi sağlamaz. Aksine demokrasiyi engeller. Birbirlerini seçtikleri için kapalı devre bir seçimdir bu. Birbirlerini seçmek suretiyle mekanizmayı güvence altına alırlar. Hangi düşüncenin egemen olacağı bellidir. Sadece kişiler değişir. Bu 12 Eylül darbesinin bir sonucudur ve Anayasa Mahkemesi'nin onayladığı bir sistemdir.
Yeni HSYK, eskisinden hangi açılardan daha farklı olacak sizce?
Birincisi üye sayısı arttı. Üyelerin tamamının, açıkça hak ihlali getiren bir konuda uzlaşmaları zorlaşacak. Şemdinli davasının savcısı Ferhat Sarıkaya'yı neredeyse oybirliğiyle meslekten ihraç etti bu insanlar. Sarıkaya'yı meslekten atabilmek için, bırakın hukuk bilmezliği, hukuka ve özgürlük düşüncesine düşman olmak gerekir. Bir genelkurmay başkanının, "bu çocuğa birilerinin haddini bildirilmesi lazım" dediği anda, HSYK üyeleri Adalet Bakanı'nın yakasına yapışıp, "bu çocuğu bize getirin" diyorsa ve en basit ceza önerisiyle önlerine geldiğinde bu çocuğu meslekten atıyorlarsa, hukuka düşmanlıktan başka bir söz söyleyemeyiz.
Bu operasyon, hükümetin adalet bakanının ve müsteşarının katkısıyla yapılmadı mı?
Zaten Şemdinli olayında işbirliği içine girdikleri için dibe vurdular o dönemde. Seçim yapılsaydı, yüzde 20'nin üzerine zor çıkarlardı. Bu toplum, adaletin zedelendiğini kabul ettiğinde, ortak bir tepki veriyor. Ferhat Sarıkaya olayında toplumun adalet hassasiyeti iyice ortaya çıktı. Yeni HSYK'yı sordunuz. Adalet Bakanı ve Müsteşarı'nı bir kenarda bırakırsak, geri kalan 20 üyeyi, Ferhat Sarıkaya olayı gibi hukuka aykırı belli bir konu üzerinde uzlaştırma imkânı yok artık yeni HSYK'da.
Niye yok?
Çünkü 10 hâkim ve savcının üye seçilmesiyle, Adalet Bakanı, Yargıtay ve Danıştay üyelerinin hâkimler ve savcılar üzerinde bir hegemonyası kalmadı. Eskiden olduğu gibi ilk derece hâkimleri ve savcıları baskı altına alma, yönlendirme imkânı olmayacak. Üstelik, Adalet Akademisi'nden gelen bir üyeyi de kattığınızda, birinci derecede hâkim ve savcılar, şimdi HSYK'da neredeyse çoğunluğa sahipler. Dolayısıyla HSYK'da çok farklı bir tablo ortaya çıkıyor artık.
Muhalefet, hükümetin HSYK'yı ele geçirdiğini söylüyor. Sizce HSYK'daki siyasallaşma bitecek mi?
Asıl siyasallaşma bundan önceydi. Siyasallaşma şimdi ciddi ölçüde azalacak. Çünkü farklı politik görüşlerin, pozisyonların temsil edildiği bir çoğulcu yapıdaki HSYK'dan söz ediyoruz artık. HSYK'ya dört üye seçen cumhurbaşkanının ileride hangi siyasal eğilime sahip olacağını, parlamentonun ne olacağını bilmiyoruz ama şunu biliyoruz: HSYK'ya, Kemalist ideolojiyi temsil eden kişiler, Yargıtay'dan ve Danıştay'dan önümüzdeki beş, altı ya da yedi yıl daha gelmeye devam edecek. Yargıtay'ınki daha kısa sürede bitebilir, Danıştay'dan uzun süre gelecek.
Hâkimlerin ve savcıların terfileri ve tayinleri eskisinden farklı mı olacak?
Demokraside bir kural vardır. "İyi niyetli insanları biraraya getirmeyin. Farklı sosyal ve siyasal pozisyonda olanları biraraya getirin. Çünkü onların birbirini dengelediği yerde objektivite hâkim olur" denir. Farklı insanları, bir masada topladığınızda, kimse diğerine kendi dediğini kabul ettiremeyeceğine göre, herkes daha üst bir noktada objektif ilkeler üzerinde uzlaşmak zorunda kalır. Gerçek güvence işte bu çoğulculuktur ve farklılıkların birbirini dengelemesidir. Eğer bir ülkede adaletin sağlanması işini tek bir ideolojiye mensup insanların eline bırakırsanız...
Sonuç ne olur?
O ülkede adaleti sağlayamazsınız. Darbe düzeni bizde sistemi öyle kurgulamış ki, düne kadar sadece belli bir politik görüşe sahip insanlar o yüksek yargı kurumlarına girebiliyordu. Şimdi HSYK için durum değişti. Danıştay ve Yargıtay için durum değişmedi. Geleneksel ideolojinin oranı Danıştay için yüzde 80-90'dır. Yargıtay için de yüzde 60-65'tir. Danıştay'da demokratikleşme daha fazla zaman alacak.
Türkiye'de yargı iki kampa ayrılmış gibi gözüküyor. Eski düzenin devam etmesini isteyenlerle yeni bir adalet sisteminin kurulmasını isteyenler... Bu seçimlerde bu kamplaşmanın etkileri gözüktü mü?
Bu kaçınılmaz bir şey. Eğer bir yargı sistemi, HSYK, Danıştay, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi gibi üst yapısıyla toplumun sadece yüzde 20-25'ini yansıtıyorsa, o yargı sisteminde ciddi bir problem var demektir. Bizde sistem, toplumdaki yüzde 20-25'lik bir kesimin, yargının üst yapısında yüzde yüz ya da yüzde 90 temsil edilmesi üzerine kurulu. Zaten yargı, bu nedenle, "bir vesayet organı" olarak çalıştı bugüne dek. O kurulları çoğulculaştırmış olsaydık, Yargıtay ve Danıştay ideoloji yapmayacaklardı, hukukla ilgileneceklerdi. Yargıtay'ın ve Danıştay'ın politik alanlarda verdikleri kararların tamamı hukuka aykırıdır.
Hukuka aykırı mıdır?
Evet, hukuk dışıdır ve ideolojiktir. Türkiye'deki yargı sistemi demokratikleşmeye hep engel oldu. Atılan her demokratik adımın karşısına Anayasa'nın ve ideolojinin sınırları çıktı. Sistem, yargı üzerinden demokratik adımları cezalandırdı. Politik soruşturmalar açıldı, politik cezalar verildi, siyasi partiler kapatıldı, siyasetçiler yok edildi. Bütün bu soruşturmalar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı üzerinden yürütüldü. Başsavcılıkta nelerin soruşturma konusu yapıldığına baksanız utanç duyarsınız. Sistemdeki değişikliğin HSYK'dan başlaması çok doğru oldu. Çünkü HSYK çoğulculaştı ve yargıçların yukarıdan korkmadan önlerindeki davalara konsantre olabilmeleri ve toplumun gözüne bakabilme imkânı doğdu.
Hâkim ve savcılar bugün vatandaşın gözünün içine bakamıyorlar mı?
Şu anda vatandaşın gözünün içine bakarak adalet dağıtılmıyor Türkiye'de. Verdiği kararlar yüzünden gözünü vatandaştan kaçırmak zorunda yargıçlar. Çünkü verdiği kararın Yargıtay'dan geçmesi lazım. Geçebilmesi için de o kararın belli bir ideolojiye uygun olması gerekiyor. Şunu söylemeliyim. Türkiye'de bugün ilk kez yargı ortaya çıkıyor. Cumhuriyet tarihi boyunca Türkiye'de bir yargı yoktu aslında.
Yargı yerine ne vardı peki?
Yargıçlar sistemi vardı. Yargıçlardan oluşan ve bu sistemi güvence altına alabilecek tarzda kararlar veren bir yapı vardı. Toplumun, vatandaşın çıkarını koruyan, özgürlükleri esas olan bir hukuk sistemi yoktu. İlk kez, bunun imkânı doğdu.
Ergenekon davalarının durdurulmasını isteyen yargı üyeleri var mı?
Tabii ki var. Yargıtay, daireleri itibarıyla zaten bunun çalışması ve mücadelesi içinde. HSYK'nın son iki yıldaki mücadelesi de aşağı yukarı bunun durdurulması üzerineydi.
Yargı içinde Ergenekon'un uzantıları var mı?
Ergenekon'u sadece suç işleyenler olarak değil de, bunun dışında kalan siyasal arka planlar ve ideolojik paralellikler olarak düşünüyorsak... Bunun bürokraside uzantıları var. Yargıda çok daha fazla uzantısı vardır. Ama suç işleme açısından bir Ergenekon çetesi ve örgütü diyorsanız, bunu bilemeyiz... Çünkü uzantılarının kanıtlanması lazım.
Neden bizim yargıçlarımızda devleti koruma refleksi var?
Türkiye'de yargıçlar taşra kökenlidir. Kimlik ve kişiliklerini çok fazla oluşturma imkânına sahip olmadan çok hızlı bir şekilde devşirme usulüyle alınırlar. 22 yaşında cübbe giyerler ve devlet tarafından kuşatılırlar. Taşrada lojmanlarda yaşarlar, subayla, kaymakamla sosyalleşirler. Ankara'ya gelebilmek için, Yargıtay'ın ve Danıştay'ın arzuladığı çerçevede davranırlar. Bizde, hiyerarşik ilişkinin en son halkasında yer alan ailelerin çocukları tercih eder hâkim ve savcılığı. Onlar için bir sınıf atlamadır, makûs talihi yenme, güç ve iktidar elde etme çabasıdır bu. Jandarmadan tokat yiyen bir babanın oğlunu jandarma yapma istemesi gibi, hâkim ve savcının karşısında böcek gibi ezilen bir babanın çocuğunu hâkim ve savcı yapma refleksidir bu.
Adalet sistemimiz epey itibar kaybetti son zamanlarda. Bu itibarını yeniden kazanabilecek mi?
Yargının itibarını zedeledikleri gerekçesiyle gazetelere karşı sürekli davalar açıyorlar. İtibar dediğiniz şeyi kişinin ve kurumun kendisi yaratır. Kişi kendi itibarını kendi yaratır ve kendi yıkar. Ayrı şekilde bir kurulun itibarı da dışarıdan zedelenemez. Eğer yargının itibarı şu an yerlerde sürünüyorsa, biz hangi hatayı yaptık da böyle oldu diye oturup düşünmeleri lazım. Hrant Dink'e 301'den mahkûmiyet kararını veren bir mahkemenin itibardan söz etmesi ahlak dışıdır. 367, türban ve imam-hatiplerle ilgili kararları veren bir mahkemenin itibar sözünü etmesi doğru ve etik değildir. Hrant Dink kararının verilmesi adeta bir ölüm iznidir. Böyle bir kararı verdikten sonra sokağa çıkamamanız, utanç duymanız lazım. Yargının itibarını, özellikle yüksek yargıçların zedelediklerini görmeleri gerekiyor.
Hukukçuları nasıl hukukun içinde tutacağız?
Kamu ve medya tarafından denetlenebilir bir hale getirildiğinde, hukukçuları hukukun sınırları içinde tutmaya başlarız. Son dönemde medyaya karşı açılan, "yargıya hakaret, yargıyı etkilemeye teşebbüs" davaları, hukukla ilgili değil.
Neyle ilgili peki?
Geçmişte medyaya hiç bu kadar büyük bir savaş açmışlar mıydı, bilmiyorum... Türkiye bir dönüşüm içinde. Bu dönüşüm sürecinde geleneksel iktidar, iktidarını yitiriyor. Farklı bir yapı iktidar iddiasıyla ortaya çıkıyor. Geleneksel iktidarda, çekilirken bir hasar verme gibi bir tutum var. Oysa adalet süreci kapalı kapılar ardında gerçekleşemez. Yargısal kararlar, toplum adına verilmesi gereken kararlardır. Yargısal süreçlerin eleştirisini toplum adına yapamadığınız zaman, o yargısal kararlar toplum adına yapılmış olmazlar. Şu anda medyada yapılan en ufak bir eleştiri, yargıya bir saldırı olarak anlaşılıyor. Bu, hastalıklı bir durum.
Yüksek yargı, Ergenekon davalarını devlete karşı bir hareket gibi mi algılıyor?
Devleti kendileriyle aynı kulvarda yer alanlar olarak düşündüklerinde, Ergenekon davasının açılmasını da tabii ki devlete karşı bir hareket olarak görüyorlar...

NEŞE DÜZEL: Ergenekon davaları, yargıyı ikiye böldü mü?
OSMAN CAN: Yargının tabanında ayrışma ve farklılaşma zaten vardı. Ergenekon davasının açılması bu ayrışmayı daha görünür hale getirdi. Ergenekon davasında şu an sanık pozisyonunda olanlar, bugüne dek "devlet benim" demiş olan insanlar. Aynı şekilde Ergenekon davasını akamete uğratmayı isteyen ya da uğratan yüksek yargı temsilcileri de aynı cenahta yer alan ve "devlet benim" diyen kişiler. Bunlar...
Evet, bunlar...
Anayasa'yı ve hukuku hep ideoloji olarak algıladılar. Mesela darbe ideolojisinin temel referansı onlar için Anayasa'ydı. Zaten o yüzden de Anayasa'nın "başlangıç kısmına" dayanarak adımlarını attılar ve Anayasa'nın geri kalan kısmıyla hiç ilgilenmediler.
Anayasa'nın başlangıç kısmı ne diyor?
Anayasa'nın beşinci paragrafı vardır. "Hiç bir faaliyet, Türklüğün manevi değerleri, Türklük tarihi, Atatürk ilke ve inkılâpları karşısında koruma göremez..." der. Oysa Anayasa'da parti kurma, düşünce, örgütlenme gibi pek çok özgürlük sıralanıyor. Ama başlangıç kısmı şunu söylüyor. "Ama bu özgürlükler Anayasa'nın başlangıç kısmındaki tamamen soyut ve şoven olan unsurlardan biriyle çatışırsa, anayasal korumadan yararlanamaz" diyor.
Başlangıç kısmı değiştirilemez mi Anayasa'nın?
Yüksek yargı değiştirilemez diyor ama bu saçma bir tartışma. Çünkü 1995 ve 2001'de değiştirildi.
Nedense bundan hiç söz etmiyorlar. HSYK'dan sonra Anayasa Mahkemesi'nde de şimdi yeni üyeler seçiliyor. Bu seçimler Anayasa Mahkemesi'nin yapısını nasıl etkileyecek?
Anayasa Mahkemesi'nin yapısındaki değişiklik HSYK kadar radikal değil. Biliyorsunuz, son değişiklikle Anayasa Mahkemesi'nin üye sayısı 11'den 15'e çıktı. Dört tane yedek üye vardı ve şimdi asil üyeye dönüştü. Dolayısıyla Mahkeme'ye Meclis'in seçtiği sadece iki yeni üye geliyor. Bunlardan biri Sayıştay'dan, biri de Baro'dan seçildi. Böylece ideolojik yapı belli ölçülerde etkinliğini kaybetti. Bu, şu demektir. Anayasa Mahkemesi, 2006-2009 arasında verdiği kararları pek veremeyecek... Özgürlükler açısından sorun yaratan kararları gene verebilecek ama siyasal yapıyı bütünüyle çıkmaza sürükleyen kararlar alamayacak.
367 kararını alamayacak mı?
367 safsatası gibi, türban kararı gibi şeyler bundan sonra ortaya çıkmaz. Parlamentodan gelenleri ve bundan sonra cumhurbaşkanı kanalıyla gelecek olan yeni üyeleri dikkate alarak konuşursam... Geleneksel darbe ideolojisine ve darbenin parametrelerine göre çalışan bir yapı artık Anayasa Mahkemesi'nde egemen olmayacak. Ama bu, "Anayasa Mahkemesi özgürlükçü olacak" demek değildir.
Anayasa Mahkemesi özgürlükleri gene kısıtlayacak mı?
Özgürlükçü olmanın, Türkiye'de sosyal ve kültürel sınırları var. Türkiye'de muhafazakârlık ve milliyetçilik var. Kadın-erkek eşitliği, eşcinsel hakları konularında gene problem olmaya devam edecek. Çünkü Türkiye'de özgürlük taleplerinin gelip dayanabileceği bir sınır var.
Bu sınır nedir?
Milliyetçilik. Milliyetçilik, kendini askercilikle, disiplinle, devleti merkeze alan bir yapıyla tanımlar. Bu yüzden biz önümüzdeki dönemde de Anayasa Mahkemesi'ni tartışmaya devam edeceğiz. Ama Mahkeme'yi artık eskisi gibi rejim üzerinden tartışmayacağız.
Anayasa Mahkemesi'ni artık nasıl tartışacağız?
Anayasa Mahkemesi, darbe ideolojisinin koruyucusu bir kurumdu. Demokrasiyi ortadan kaldıran, işlevsizleştiren kararlar veriyordu. İdeolojik gerekçelerle, demokratik işleyişi boğmaya ve gelişmesini engellemeye çalışıyordu. Dolayısıyla vatandaş da, "ben niye parlamentoya insanları seçiyorum? Benim oyumun değeri yok mu" diye sormak durumunda kalıyordu. Sonuçta böyle bir yargı, vatandaşın oyunu anlamsızlaştırıyordu. Artık Anayasa Mahkemesi böyle bir mahkeme olmayacak. Şöyle söyleyeyim. Türkiye'de her türlü ideolojinin egemenliği bitiyor. Militer darbeci ideolojinin egemenliği bitiyor. Ama belli bir muhafazakârlık kalıyor. Çünkü kurumlar, toplumu yansıtacak.
Bu ülkede yüksek yargı bir siyasi parti gibi çalışıyordu. Bu yapıda hukuktan ziyade siyaset etkili oluyor gibiydi. Bu anlayış değişecek mi? Anayasa Mahkemesi irtica tehlikesi gerekçesiyle bir siyasi partiyi kapatabilecek mi?
Hayır, artık o risk yok. AKP'nin de, CHP'nin de kapatılması riski yok. Çünkü vatandaş, Anayasa Mahkemesi'ne sızdı. Daha önce yüzde 10 temsil edilirken, şimdi yüzde 40-50 oranında temsil edilmeye başladı. Ama şunu söylemeliyim. Kürt partilerinin kapatılmasının riski düşmüş olsa bile hâlâ var. Çünkü Mahkeme'nin çoğulculuğu Kürtleri de kapsayan bir çoğulculuk olmadı.
Peki, yeni düzende şimdi Yargıtay ne yapacak?
Diyelim ki Ergenekon davasını sönümlendirmeye çalışacak. Bunu nereye kadar yapabilir ki... Darbe girişiminde bulunan insanları kahraman ilan etti diyelim. Ama bu karar, artık yargıyı da bitirir zaten. Bir de iki yıl sonra vatandaşa "Anayasa Mahkemesi'ne şikâyet hakkı" geliyor. Yargıtay ve Danıştay'ın her şeye rağmen gene de yıkıcı ve ideolojik kararlar verdiğini düşünün. Bu ideolojik kararları Anayasa Mahkemesi'ne götürüp bozdurma imkânınız olacak. Bu, tarihî bir fırsattır! 1960 darbesini yapanlar, Anayasa Mahkemesi'ni kurarken Almanya'yı örnek aldıklarını söylüyorlardı.
Almadılar mı peki?
Aldılar ama Almanya'daki, "Anayasa Mahkemesi'ne şikâyet kurumunu" Türk yargı sistemine getirmediler. Alman Anayasası, bu şikâyet hakkını, parlamentoyu, devletten korumak için getirdi. Almanya, tehlikenin bürokrasiden geldiğini gören bir ülkedir. Alman sistemi, yargıyı ve bürokrasiyi kontrol etme sistemidir. Türkiye'de darbeyi yapanlar bürokratlar olduğu için, Almanya'dan Anayasa Mahkemesi'ni getirirken, anayasa şikâyetini getirmediler. Böylece parlamentoyu, Anayasa Mahkemesi kanalıyla kontrol ettiler.
Bu eksik Alman modeli bizde nasıl bir sistem yarattı?
Faşizme yaradı. Darbe ideolojisinin muhafızlığı imkânını yarattı. Artık bize de anayasa şikâyeti kurumu geliyor. Bu yolla Danıştay, Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Askerî Yargıtay demokrasi düşüncesiyle bağdaşmayan, özgürlükleri ihlal eden kararlar aldıklarında, onların bu kararlarını iptal ettirme imkânı geliyor. Dengeler değişiyor.
Dengelerin değişmesi ne anlama geliyor?
Darbeci rejim bitiyor. Türkiye, 2000'lerin başından beri demokrasiye geçiş dönemi yaşıyor. Türkiye'de toplumun talepleri üzerinde yeni bir sistem inşa ediliyor. Demokratik, laik, sosyal hukuk devletine geçiliyor. Bu ülke ilk kez laikliğe geçiyor! Biz bugüne dek Batı'dan aldığımız kavramların içini hep boşalttık.
Kavramların içini neyle doldurduk?
Kavramların hepsinin içini tersinden bir içerikle doldurduk ve uygulanan şeyi de 'laiklik' diye satmaya çalıştık. Entelektüeller, aydınlar, hukukçular hep kavramları çarpıttılar. Bu konuda hukukçuların büyük sorumluluğu var. Darbeci düzeni meşrulaştıran hukukçulardır. Aslında 1871-78 döneminde Prusya'da Bismark'ın "kültür savaşı" diye nitelendirilen mücadelesinde ortaya konanlara baktığınızda, Türkiye'de laiklik adına ortaya çıkan pratiğin nereden kaynaklandığını anlıyorsunuz.
Bizde ordu ve askerlik sistemi Prusya'dan örnek alınmış. Laikliğimiz de mi Prusya'dan edinilmiş?
Tarihçilerimiz, Bismark'ın Katolisizm'e karşı açtığı savaşta kullandığı yöntemlere ve çıkardığı yasalara baksınlar... Tevhidi tedrisatı, din okullarının ve ibadet yerlerinin devlet kontrolüne alınmasını, din eğitiminin devlet tarafından verilmesini, dini nikâhın kaldırılmasını, hepsini Prusya'da görürsünüz. Bizdeki laiklik, Fransız değil, Prusya laikliğidir. Aynı Prusya laikliği gibi bizdeki laiklik de bürokrat laikliğidir. Bürokrasinin, kendini devletin egemeni olarak görmesiyle birlikte, halk adına 'doğruyu yapmaya' başladığı bir pratiğin adıdır bu. Fransızlara haksızlık etmeyelim... Türkiye'de Prusya sistemi var. Prusya'da da egemenlik bürokratlara verilmiştir.
Prusya militarizmi Almanya'da ne zaman bitti?
1945'te bitti. Ama Alman bürokrasisi hâlâ çok önemlidir. Türkiye'ye dönersek... Bugün, Türkiye'de artık bir toplumsal sekülerleşme yaşanıyor. Mesela İslami cemaatlerin bankalar kurması ciddi bir sekülerleşme ve rasyonelleşmedir. Toplum artık ekonomik davranışlarıyla kendi inanç kodlarını birbirinden ayırabiliyor. Toplumdaki bu sekülerleşmeyi, devlet de benimsemeli.
Yapılan bir araştırmada bizim yargıçların 'devletten yana' olduğu ortaya çıkmıştı. Şimdi yargıçlar, milleten ve adaletten yana bir tavır geliştirebilecekler mi?
Bunun öyle kolayca değişmesi mümkün değil. Sonuçta bu insanlar, kendilerini devlet memuru olarak görüyorlar. 1924'ten beri bu ülkede yargı, devletin ideolojisini topluma egemen kılma aracı olarak çalıştı. Bundan sıyrılması kolay değil. Aslında 12 Eylül referandumuyla kilit açıldı ve 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1982 zindanından çıkma imkânı ele geçirildi.
Zindandan çıkmak için ne yapmak gerekiyor?
O zindandan çıkmak için yeni bir anayasa yapmak ve bütün karar süreçlerini sivil siyasete bağlamak gerekiyor. 1960 darbesiyle Türkiye'ye getirilen siyasal denklemi bütünüyle ortadan kaldırmak ve kurumların arasındaki ilişkileri yeni baştan düzenlemek şart. Çünkü yasama, yürütme ve yargının birbirinden ayrılması yetmiyor. Bu üç kuvvet öyle yapılandırılacaklar ki, hem birbirlerini dengeleyecekler, hem de çoğulcu yapılarıyla kendi içlerini dengeleyecekler.
Bu denklemde ordu nerede duracak peki?
Sistemi böyle kurduğunuzda ordunun nerede durduğu artık çok önemli değil. Ordunun Anayasa ile düzenlenmesine bile gerek yok. Normal bir kanunla Savunma Bakanlığı'na bağlanır...
Yargı adalet içindir. Türkiye'de gerçek adalet var mı?
Dünyada hiçbir yerde gerçek adalet diye bir şey yoktur. Sadece gerçek adalete yaklaşmak mümkündür. Bunun da tek bir yolu var. Yapılardaki karar alıcıları çoğulculaştıracaksınız. Süreçleri müdahale edilebilir hale getireceksiniz. Kurumları ve süreçleri kamuoyunun bilgisine ve denetimine açacaksınız. İşte bunlar, adalete yaklaşmanın imkânlarıdır. Böyle bakıldığında Türkiye adalete henüz çok uzak. Biz referandumla sadece bir kilidi açtık ve adalete yaklaşma imkânına sahip olduk. Şimdi hemen Türkiye'yi yeniden inşa sürecini başlatmalıyız. Bunun için de ilk adım olarak özgürlük felsefesine dayanan bir anayasa yapmalıyız.
Biz bugüne kadar hep "nasıl bir anayasa yapılmalı" diye tartıştık. Aslında "anayasa nasıl olmalı" yerine, "anayasayı kim yapmalı" diye tartışsak daha kolay sonuç almaz mıyız?
Anayasa bir toplum sözleşmesidir ve anayasayı toplumun kendisi yapmalıdır.
Anayasayı hukukçular yapmamalı mı?
Bizde anayasayı bugüne kadar hep hukukçular yaptı. 1961'e bakın. Batı uygarlığında ortaya çıkmış ne kadar pozitif şey varsa hepsini saptırarak Türkiye'ye aktarılması muhteşem bir şekilde gerçekleştirdiler. En büyük zararı hukukçular verdi. Anayasa bir barolar tüzüğü değildir. Bir hukuk fakültesinin yönetmeliği hiç değildir. Anayasa, bir toplum sözleşmesidir. Dolayısıyla toplumun bütün kesimlerinin iradesinin oraya aktarılması, yansıtılması gerekir. Çiftçisinden işçisine, mühendisinden işadamına herkesin talebinin siyasiler tarafından okunması ve anayasaya yansıtılması lazım. Toplumun taleplerini hukukçular okuyamazlar. Eğer bir anayasayı hukukçular yapıyorsa, o anayasayı çöpe atmalısınız.
"Anayasayı ancak toplumun kendisi yaparsa, ortaya gerçek bir toplum sözleşmesi ve gerçek bir anayasa çıkar" mı diyorsunuz?
Evet aynen. Bu anayasayı yaparken geçmişteki hiçbir anayasa, hele hele 1960 ve 82 Anayasaları asla referans alınamaz. Halk karar verecek anayasaya! Üstelik ortaya çıkan bu toplum sözleşmesinin de ideal, mükemmel bir anayasa olması gerekmiyor.
Niye?
Çünkü bir anayasanın yaşayan ve yaşamaya imkân veren bir anayasa olması yeterlidir. Yeni anayasa, kendini unutturabilen bir anayasa olmalı! Sürekli cepten çıkarıp referans alacağımız ve hayatımızı tümüyle biçimlendirebileceğimiz bir anayasa olmamalı bu. Dinamiğini hayattan ve toplumdan alan, toplumun iradesinin ürünü olan ve toplumu merkeze koyan yepyeni bir anayasa yapmalıyız. Üstelik bu anayasanın nasıl olması gerektiği konusunda hiçbir kurumun sözü de meşru değildir.
Anayasa Mahkemesi zaman zaman görüşünü açıklıyor. Anayasa Mahkemesi de mi görüşünü açıklamamalı?
Anayasa Mahkemesi, yeni anayasa şöyle olsun dediği anda, "Bu senin bileceğin iş değil. Sen otur yerine. Sen sadece ortaya çıkacak yeni anayasaya uygun davranmakla yükümlüsün" diyeceğiz. Kurumlar, anayasanın nasıl olması gerektiğine karar veremezler ve bu konuda en ufak bir söz söyleyemezler. Söyledikleri zaman onlara çok ciddi bir tepki vermeliyiz.
Nasıl bir tepki vermeliyiz?
Onlara, "Bu, benim anayasam!" demeliyiz. Onlar, sadece şunu yapacaklar. Halkın yaptığı anayasaya uyacaklar! Bu unutulmamalı...
HSYK seçimlerinin sonuçlarını nasıl değerlendiriyorsunuz?
Bürokratların aday olmasını doğru bulmadığımı söylemiştim zaten. Ama eskiye göre şu anki durum daha pozitif. Statükocu güçlerin yargı ve HSYK üzerinde etkisi çok azaldı.
Adalet Bakanlığı'ndan seçilen üyeler statükocu zihniyeti temsil etmiyor mu peki? Onlar demokratik bir yargıyı ortaya çıkaracak mı sizce?

HSYK'da seçimlerden sonra tam demokratik bir yapı oluşmadı. Çünkü Anayasa Mahkemesi'nin pakette yaptığı değişiklikle Yargıtay ve Danışay'da eski sistemi korumak için çoğunlukçu sistemi getirdi. HSYK'da da hükümetin hazırladığı paketin aksine Mahkeme'nin bu iptal kararı yüzünden amaçlanan dışında çoğullukçu değil, çoğunlukçu bir sonuç ortaya çıktı. O yüzden bakanlıktan gelenlerin icraatlarına bakmak, beklemek lazım. Ortaya çıkan bu çoğunlukçu sonucu ve HSYK'yı önümüzdeki günlerde daha çok tartışacağız biz.

Taraf